高铭暄：关于刑法实施中若干重要问题的建言
▍作者高铭暄
▍来源法学中国
高铭暄，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师，中国人民大学荣誉一级教授，中国法学会学术委员会副主任，中国刑法学研究会名誉会长，国际刑法学协会名誉副主席暨中国分会名誉主席。
最近10年来，在中国共产党的正确领导下，我国法治领域取得了巨大成就，刑法领域也不例外。诸如，宽严相济刑事政策的提出和贯彻落实；刑法典的不断修正完善；刑法司法解释的陆续出台；案例指导制度的建立和运用；死刑罪名的减少和核准数的逐年下降；量刑规范化的推进；社区矫正的试点和立法化等等，都说明刑事法治的成绩是显著的、辉煌的。2012年，《刑事诉讼法》完成大修，“尊重和保障人权”写入总则，从法律的高度对保障人权的原则予以贯彻已经体现于社会生活的各个方面。事实上，伴随着人类社会文明的全球化发展，人权已成为当今世界各国和国际社会处理政治、经济、法律等事务时必须予以考虑的问题。面对社会发展的新形势，刑法作为与人权保障密切相关的重要部门法，如何在立法和司法中进一步改革，实现与人权保障目的的全面接轨，笔者提出以下五方面的建议，希冀对我国刑事立法与司法的完善有所裨益。
死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚。自从1764年启蒙思想家、意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》一书中倡导废除死刑以来，经过200多年的争论，至今世界上已有130多个国家在法律上或实际上（指最近10年内没有判处过一例死刑）废除了死刑。欧盟国家全部废除了死刑，连俄罗斯也宣布停止适用死刑，国际刑事法院对犯有种族灭绝罪、危害人类罪、战争罪的罪犯也一概不适用死刑。死刑废除已经成为不可逆转的趋势。当前世界各国保留死刑的国家已不到1/3，而且保留的死刑，主要是针对危害生命权的犯罪。
从当前我国死刑问题的争论来看，主流的观点认为，从我国国情出发，死刑是同极其严重的犯罪作斗争的强大武器，有其存在的必要性，整体上废除死刑是不现实的。主要理由有以下三点：一是现实生活中还存在着极其严重的危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、破坏社会治安秩序的犯罪。死刑制度的存在有利于严厉打击和惩治这些犯罪，从而强有力地对国家和人民的重大利益给予保护。二是死刑制度的存在也有利于我国刑罚目的的实现。对于极少数罪行极其严重的各类犯罪分子，只有适用死刑（包括死缓），才可以让其不能或不敢再犯罪，从而达到刑罚特殊预防的目的。同时，死刑制度的存在也使那些试图铤而走险实施极其严重犯罪的人有所畏惧、有所收敛，不敢以身试法，从而达到刑罚一般预防的目的。三是死刑制度的存在符合我国现阶段的社会价值观念，能够为广大人民群众所支持和接受，具有满足社会大众安全心理需要的功能。
虽然死刑在当前的存在有其必要性，但立法和司法层面必须坚持“严格控制和慎用”的政策。从立法层面看，我国刑法中规定的死刑罪名偏多，1997年刑法典原规定的死刑罪名有68种，令世界注目，2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》废除了其中13种，迈出了死刑改革坚实的一步，反映很好，但也还有55种，仍然偏多。对于死刑罪名中属于非暴力犯罪的，在未来5至10年内可以考虑通过“刑法修正案”的方式分期分批地逐步予以废除，这不仅不会影响社会秩序的维护（《刑法修正案（八）》废除了13种罪的死刑，没有对社会秩序造成任何负面效应，就是明证），而且有利于改变国家的形象，有利于保障人权事业的发展。笔者认为，未来死刑改革的空间可以在非暴力性犯罪、经济性犯罪上拓展。对单纯的经济犯罪（贪污罪、受贿罪不在其列）原则上不应设死刑，理由是：经济犯罪的成因是多方面的，受到经济、政治、法律等各种因素的影响，靠死刑是无法有效遏制的；单纯经济犯罪的社会危害性，一般都要低于侵犯他人生命权利、国家安全和公共安全的犯罪，对之适用死刑有过重之嫌。此外，由于这些犯罪适用死刑的主要依据是犯罪数额，死刑的适用无异于贬低人的生命价值，有悖于死刑的刑罚等价观念；从国家和社会的利益考虑，对经济犯罪适用死刑也是极不经济的，因为科处严重经济犯罪分子长期徒刑或无期徒刑，至少可以通过强制罪犯以无偿劳动来尽可能地弥补因其犯罪给国家、社会和人民造成的经济损失；而死刑从肉体上消灭罪犯，事实上同时也剥夺了罪犯以无偿劳动弥补其所造成的经济损失的机会。
然而，对于同样是非暴力犯罪的贪污受贿犯罪而言，笔者认为这类犯罪死刑的废除应该是非暴力犯罪死刑废除的最后一批。因为贪污受贿犯罪尽管是非暴力犯罪，但带有渎职性、贪腐性，同时又破坏职务廉洁性。历史上，群众对贪官污吏一贯是非常痛恨的。群众对惩治这些犯罪的愿望极其强烈，如果其他非暴力犯罪还有死刑的话，把贪污受贿犯罪死刑废了，对群众不好交代。群众会满腔怒火地反弹：以后贪官污吏哪怕把国库掏空了，也不会判死罪。难道死刑专门对付老百姓犯罪？严惩这些犯罪，可以缓解社会矛盾，增强群众对社会公平的信心。贪污受贿罪暂予保留死刑，可以保持一定的威慑力。
笔者建议立法机关应当站在引导社会走向文明、现代化道路发展的高度，深入调查研究我国的司法实务并参考借鉴外国立法例，对现行刑法典中的死刑罪种进行认真的甄别和考量，进一步限制和削减死刑，将死刑限制在暂时非保留不可、合乎法理情理的极其严重的犯罪上。当然，限制和减少死刑，不仅是立法的事，更重要的还是司法上的掌握。司法机关应牢固树立“尊重和保障人权”的宪法理念，严格遵守诉讼程序和证据规则，坚决落实“严格控制和慎用死刑”的政策，严格把握“罪行极其严重”这个法律标准，把死刑的锋芒主要对准极少数极其严重的暴力犯罪，在死刑范畴内尽量向死刑缓期执行倾斜，注意把酌定从宽情节纳入“不是必须立即执行的”视野。只有这样，才能切实限制和减少死刑的适用。
罚金属于财产刑，是指人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚。判处罚金，对于那些追求不法经济利益的犯罪分子和犯罪单位来说，既可以剥夺其继续实施犯罪的经济条件，也能起到惩罚与教育的作用。
我国刑法中挂有罚金刑的罪名约有200多种，其中有数额（包括明示数额或倍比数额）的仅占1/3，2/3没有数额。特别是对100多种单位犯罪中单位的处罚，除了骗购外汇罪和逃汇罪外，其他一概没有数额。
罚金刑不作数额的规定，严格说不太符合罪刑法定原则的精神，也不符合世界各国刑法中对罚金刑均有数额规定的通例。这一方面使司法实践难以掌握，广大公民难以预测，另一方面造成各地法院适用上的悬殊现象，有的法院竟然判处被告人罚金几个亿人民币，判处被告单位罚金几十个亿人民币，完全背离了罚金在我国刑罚体系中是一种轻刑的本质。罚金不等于追缴违法所得，违法所得有多少追缴多少；罚金则是针对犯罪人原来合法所有的财产，罚其向国家缴纳一定数额的金钱。滥判罚金，往往无法执行，成为空判，司法实践中罚金刑的空判率很高，这与刑法中对多数罪不作数额限定很有关系。事实上对此情况，我国也曾试图通过司法解释用以确定相应的规则和量刑幅度。如最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》规定，“刑法没有明确罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于1千元。对于未成年人不能少于500元”。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“对于依法应当判处罚金刑的盗窃犯罪分子，应当在1千元以上盗窃数额的2倍以下判处罚金；对于依法应当判处罚金刑，但没有盗窃数额或者无法计算盗窃数额的犯罪分子，应当在1千元以上10万元以下判处罚金。”但这两个司法解释有其局限性：一个只规定罚金的下限，而没有规定上限；一个只是针对盗窃罪而定。以上并没有全面解决罚金的数额问题。判了罚金刑，但又不能执行，有失法律的严肃性和法院的权威。笔者建议刑法修正时对罚金的上限和下限作出明确的规定，可以根据犯罪的不同情况采取明示数额制罚金或倍数制、比例制罚金，其参照系可以是年均收入、经营数额、销售数额、应税数额等等。
古今中外都有赦免的实践。中国历代帝王为乞求上天福佑，或遇到皇室喜丧大事、灾异病患、丰年祥瑞、祭祀典礼等特殊事件时，往往会普施恩惠、大赦天下。大陆法系的法国、德国、日本，英美法系的英国、美国，也都存在形式多样的赦免制度。我国《宪法》第67条第17项和第80条对特赦作出了原则性的规定，可以说，特赦是我国宪法规定的一项赦免制度。特赦由全国人大常委会决定，由国家主席发布特赦令。
我国在建国10周年前夕，即1959年9月17日，曾对确有改恶从善的蒋介石集团和伪满洲国的战争罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯实行特赦。之后在1960年1月19日和1961年12月16日，两次对确实改恶从善的蒋介石集团和伪满洲国的战争罪犯实行特赦。在1963年3月30日、1964年12月12日、1966年3月29日，又三次对确实改恶从善的蒋介石集团、伪满洲国和伪蒙疆自治政府的战争罪犯实行特赦。1975年3月17日，最后一次对经过较长时间关押和改造的全部战争罪犯实行特赦。以上7次特赦非常成功，取得圆满的政治效果、法律效果和社会效果。
但是从1975年那次特赦以后，30多年来再没有实行过特赦，仿佛宪法规定的这项制度已无声无息，这是令人难以理解的。其实，择期进行特赦实有必要：既可以鼓励罪犯改恶从善、悔罪自新，争取早日回归社会；又可以减轻监狱压力，节约国家司法资源；更重要的是施仁政、得人心，可以加速化解社会矛盾，减少对立面，有利于和谐社会的建设。特别是对那些在改革开放初期，因法律和规章制度不健全，误人歧途而犯了一些不太严重罪行的民营企业家，如果能给他们以宽宥赦免的机会，对经济建设和防止资金外流，无疑将是一剂良药。因此，在未来5至10年内，择机对符合条件的人实行一次特赦，这是有百利而无一害的。
现代赦免制度的构建应当实现赦免的法制化，可以由宪法规定赦免制度的一般原则，另外再出台专门的赦免法，对所有犯罪的赦免规定具体的种类、权限、条件和程序。此外，赦免制度的立法化要求赦免的实质条件必须具有司法上可操作的标准，这些标准必须明确、可考察、可证明。具体包括以下几个方面：（1）犯罪人自身方面的因素，如犯罪人的性格、悔罪表现、再犯可能性等；（2）社会对犯罪人的评价，如有无社会责任感，对社会有无贡献等；（3）原处理案件的法官、检察官的建议、意见；（4）被害人及其家属的意见以及其他因素等。
《公民权利和政治权利国际公约》规定了刑事司法的基本人权准则，伴随我国国内法与国际公约交流的逐步深入，对于国内法中与之抵触的规范不得不面临被修改的命运。我国的劳动教养制度，是依据1957年8月1日全国人大常委会批准的《国务院关于劳动教养问题的决定》而建立的，1979年11月29日全国人大常委会又批准国务院关于劳动教养的补充规定，从而使这一制度得到进一步发展。
劳动教养是我国特有的一种法律制度。根据现行的劳动教养法规的规定，劳动教养是对有违法和轻微犯罪行为，不够或不需要予以刑事处罚而需要劳动教养的人，由省（区、市）和大中城市下设的劳动教养管理委员会审查批准，由司法行政部门的劳动教养管理所收容并进行教育改造1至3年，必要时可以延长1年的行政措施。作为一种非司法性剥夺公民人身自由的制度，劳动教养制度不仅涉及刑法的相关内容，而且涉及刑法与行政法等部门法之界限。这一制度实施已有50多年，确实地教育、挽救、改造了一大批犯有罪错的人，在一定程度上维护了社会治安秩序，其成绩是不能抹煞的。
但是，这项制度有一个致命的缺陷，就是缺乏正当程序。对于一个犯有罪错但不够予以刑事处罚的公民来说，仅仅凭行政机关（具体来说是省、自治区、直辖市和大中城市人民政府成立的，由民政、公安、劳动部门的负责人组成的劳动教养管理委员会，实际上都由公安机关设置的劳动教养工作管理机构办理）的一纸决定，就可以对某位公民实行1至3年（必要时可以延长至4年）强制性教育改造的行政措施，使其人身自由遭受剥夺，这无论从民主与法治的原则来说，还是从宪法“国家尊重和保障人权”的规定来说，都是不协调的，或者说是相冲突的。为此必须进行重大改革。改革之道一是废除，二是停止适用；无论是废除或停止适用，笔者建议都要由国务院作出决定，报经全国人大常委会批准，不能悄悄地内部解决了事。因为这是一件大事，关系到数以万计的人的命运，也关系到“国家尊重和保障人权”和法治的落实措施问题，理应大张旗鼓地宣传贯彻，让国内外有一个正确的了解和理解。对现有的劳动教养人员，原则上应有计划、有步骤、分期分批地予以处理。有的视情况可以转入强制戒毒场所或给予治安管理处罚；个别犯有罪行的应该依照刑法和刑事诉讼法的规定追究刑事责任，比如判处管制或缓刑，实行社区矫正。现在中央政法委已将劳动教养制度的改革列入工作议程，对此我们坚决拥护。
党委、政法委对同级辖区法院、检察院的领导，主要应是思想政治领导、方针政策领导和人事组织领导，而对法院、检察院职能范围内的日常办案工作，原则上应不加干涉，由其“依法独立行使审判权”和“依法独立行使检察权”，这是符合《宪法》和《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》精神的。也唯有这样做，才能充分发挥而不致压抑法院、检察院履行职能的主动性和积极性。有的地方党政领导，对法院、检察院依法独立办案工作不够尊重，直接插手，或批条子，或发指示，而且其意见又未必符合案件实际情况和法律规定，使法院、检察院处于两难境地，有时不得不违心地屈从，导致司法不公，甚至铸成冤案、错案。这种情况应当引起警觉、避免发生。其实关于党委不审批案件，早在1979年中共中央64号文件中就有所规定，不知何故没有坚持贯彻。对党的领导应作全面的理解：法院、检察院也有党的组织，法院院长和常务副院长、检察院检察长和常务副检察长等，都是经过党的组织部门考察、甄选而安排在法院、检察院从事领导工作的。当法院、检察院在这些同志领导下依法独立行使审判权、检察权时，实际上已体现出党的领导作用，未必需要党委、政法委再审批案件才算党的领导。所以，党委、政法委只有在案情意义特别重大，也即对那些带有全局性政治意义的案件，可以亲自过问，作出必要的指示或批示，而对一般性案件，坚决不干预、不插手，以利于法院、检察院依法独立行使审判权、检察权。
近年来的刑事立法和刑事司法已经开始扭转重社会保护而轻人权保障之观念，人权保护已逐渐植根于刑事立法和刑事司法领域，并在具体的立法和司法工作中得到了较为切实的贯彻与执行。可以说，这是中国依法治国方略在刑事法治领域的重大进展，也充分彰显了我国人权法律保障机制的日趋完备和社会文明的不断进步！随着法治的发展和人权事业的进步，笔者相信，上文提及的人权保护方面尚存的某些缺陷与不足也必将得到逐步的弥补并日臻完善。