刑法学：面向实践开展理论探索

赵秉志

　　◇2016年，刑法学研究注重问题挖掘，在加强对刑法修正案（九）等刑事法治热点问题研究的基础上，结合实践热点对共同犯罪和刑罚积极预防等传统刑法理论问题进行了拓展性研究。

　　◇在方法上较为重视实证研究方法的运用，与以往相比，2016年度的刑法学实证研究具有三点不同：一是研究领域有所拓展，由过去主要关注量刑问题开始逐渐延展至定罪问题；二是研究成果数量有所增加，一些较有影响的期刊刊发的实证研究文章明显增多；三是研究方法逐渐转向统计分析，过去常见的调查研究方法有日渐式微的趋势。

　　◇不再局限于刑事法治领域具体问题，还特别关注刑法的立法趋向、刑法与行政法的关系、刑法与经济的关系等宏观命题。

　　◇对实践问题的研究集中体现在对贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪和网络犯罪等热点犯罪惩治方面。

　　2016年，是我国刑事法治建设又一个承前启后的重要年份。2015年8月全国人大常委会通过的刑法修正案（九）全面施行，刑法立法暂告一段落，我国由此进入了一个刑法立法沉寂、司法活跃期。2016年，刑法学研究的重点也逐渐由立法问题转向司法问题。总体而言，2016年，我国刑法学研究延续了既往传统，重点围绕刑法理论和刑事法治建设实践问题展开了广泛而深入的研究，研究成果较为丰硕，呈现出以下五个方面的显著特点：

　　刑法学研究热点集中

　　研究热点集中是2016年刑法学研究的重要特点，具体体现在以下两个方面：

　　第一，刑法学研究区域集中。据中国知网“中文社会科学引文索引”（简称CSSCI）期刊库论文检索，截至2016年12月18日，2016年刑法学论文发表单位前十名分别是北京师范大学、西南政法大学、中国人民大学、华东政法大学、武汉大学、中国政法大学、北京大学、清华大学、南京大学和吉林大学，其中北京师范大学以47篇论文位居第一，占全年度刑法学论文总数的7.1%；排名第二的是西南政法大学，发表39篇，占全年度论文总数的5.9%。这十家单位2016年度共发表刑法学论文285篇，占上述统计中刑法学论文发表总数的42.8%。而我国有600多家法律院系，这说明我国刑法学论文发表单位较为集中，进而反映出我国刑法学研究区域的集中度较高。

　　这一特点也同样体现在法学类期刊论文方面。据中国知网CSSCI法学类期刊库（共21种期刊）论文检索，截至2016年12月18日，2016年共发表刑法学论文272篇，发表单位排名前十的分别是北京师范大学、中国人民大学、北京大学、清华大学、华东政法大学、东南大学、中国政法大学、西南政法大学、南京大学和南京师范大学。这十家单位共发表刑法学论文143篇，占刑法学论文总数的52.6%。

　　第二，刑法学研究问题集中。近年来，随着刑事法治建设的推进，我国刑法学研究尤为关注刑事法治领域的热点问题和热点事件。2016年亦如此，进而导致研究的问题较为集中。据中国知网CSSCI期刊库论文检索，截至2016年12月18日，2016年度刑法学论文的十大热点篇名分别包含以下关键词汇：刑法修正案（九）、网络犯罪、腐败犯罪、刑法解释、恐怖犯罪、量刑、共同犯罪、犯罪构成、实证和法治。这十个方面的刑法学论文共计261篇，超过了该年度刑法学论文总数的三分之一。这其中还不包括许多以上述问题为研究对象但未体现在篇名中的论文，如许多以研究刑法修正案（九）为内容的论文就未在篇名中标注“刑法修正案（九）”。

　　不过，虽然我国刑法学研讨总体热烈，但与其他法学学科相比，期刊发表的刑法学论文数量总体仍偏少。截至2016年12月18日，我国CSSCI期刊2016年共发表法学论文7000余篇，其中刑法学论文只有600余篇，不足总数的十分之一，与法理学、法史学、行政法学及地方法制、民商法和诉讼法与司法制度领域研究相比差距甚远。这一方面反映了相关专业期刊刊发刑法学专业论文的数量偏少，另一方面也反映出我国刑法学研究的积极性总体上仍待提高。

　　刑法学研究问题意识强

　　问题意识是学科研究的重要基础。2016年，刑法学研究在问题挖掘方面具有一个显著特点，即在加强对刑法修正案（九）等刑事法治热点问题研究的基础上，十分注重结合实践热点强化对传统刑法理论问题的拓展性研究。这方面较具代表性的是共同犯罪问题研究和刑罚积极预防问题研究。

　　第一，共同犯罪问题的延展性研究。2016年度，关于共同犯罪，有论者在既往研究的基础上，继续探讨了区分制与单一制、行为共同说与犯罪共同说，提出了归责意义上的区分制，批驳了行为共同说所存在的冲突。2016年度，也有论者结合实践热点，从两个方面拓展了共犯问题的研究：一是行为人以不作为参与他人的作为犯的性质问题。对此，有论者认为，在不作为者与作为者存在共谋的场合，可以成立共同正犯；不存在共谋的，应当根据是否存在事实支配关系或者行为人对法益侵害结果的发生作用力大小，分别成立不作为的共同正犯和帮助犯。在行为人以不作为参与他人的不作为犯的场合，根据具体情况分别成立不作为的共同正犯或者同时正犯。二是帮助行为的处理问题。有论者认为，我国已逐步确立了片面共犯、帮助犯正犯化、事后帮助行为入罪化、帮助违法行为入罪化等立法模式，实现了罪名体系的严密化，解决了共犯体系无法涵盖的定罪难题，也为共犯理论的完善提供了立法支撑。也有论者认为，中立的帮助行为具有“日常”的属性，如果将其全部纳入帮助犯的范畴，势必造成社会秩序的瘫痪。在对中立的帮助行为的可罚范围进行界定之时，应当从客观方面入手，通过对帮助行为与正犯行为之间的物理、心理因果关系的限定，以限制中立帮助行为的可罚范围。可以说，共同犯罪的这两个问题，过去关注较少。论者们结合刑法立法对这两个问题展开研究，具有一定的开拓性。

　　第二，刑罚积极预防的反思性研究。积极的一般预防一直都被认为是我国刑罚的目的之一。2016年度，有论者认为，积极一般预防论以刑罚目的统领犯罪论，意图实现犯罪论体系的目的理性改造，由此形成了功能责任论和行为无价值论，但前者过分关注个人责任之外的社会预防因素，导致责任概念失去了限制功能；后者则在不能犯等场合导致不法判断主观化，沦为行为无价值一元论。因此，不宜提倡以“目的证明手段”为信条的积极一般预防理论。也有论者从比例原则的角度对此进行了反思，认为应适用比例原则限制刑罚的积极预防，避免刑罚过剩，弥补刑法的谦抑性不足。这体现了论者们对刑罚积极预防问题的反思。

　　刑法学研究方法多元

　　研究方法创新是研究创新的重要方面。近年来，实证研究方法在刑法学研究领域有逐渐受重视的趋势。2016年，我国刑法学在研究方法上较为重视实证研究方法的运用。在2016年度CSSCI期刊刑法学论文检索中，“实证”一词已成为刑法学论文的热频词，相关研究成果较多。不过，与以往相比，2016年度的刑法学实证研究具有三点不同：一是研究领域有所拓展，由过去主要关注的量刑问题开始逐渐延展至定罪问题；二是研究成果数量有所增加，一些较有影响的期刊刊发的实证研究文章明显增多；三是研究方法逐渐偏向统计分析，过去常见的调查研究方法有日渐式微的趋势。这种转变也体现出了一些研究优势。例如，有论者采取统计分析进行研究后发现，我国部分地区对受贿罪的量刑存在显著差异。这既与各地区对相同受贿数额的危害性评价不同有关，又与各地区对从轻、减轻处罚功能的选择不同有关，还与各地区对从轻、减轻处罚幅度的计算不同有关，且不能排除是由其他因素所导致。“数额+情节”弹性定罪量刑标准难以消减受贿罪量刑的地区差异，需要因地而异地调整受贿罪的具体数额标准，明确从轻、减轻处罚功能的选择依据，统一量刑情节，调节基准刑的具体比例。应该说，这一研究结论是传统的定性研究难以得出的，研究方法的优势得以体现。

　　客观地看，刑法学实证研究方法的繁荣，一方面是因为传统定性研究经过几十年的发展已经进入一个审美疲劳期，对部分问题的研究单纯从定性的角度突破难度增大；另一方面则是因为以“中国裁判文书网”为代表的相关数据库越来越完善，为实证研究提供了重要基础。不过，这种研究方法在目前情况下也存在一定问题，如研究方法门槛高，影响了该研究方法的使用和研究结论的应用。

　　刑法学研究着眼长远

　　刑法学研究是我国刑事法治建设的重要助推力量，也是全面推进依法治国的重要内容。2016年度，我国刑法学研究不再局限于刑事法治领域的具体问题，还特别关注刑法的立法趋势等命运问题。这集中体现在以下三个方面：

　　第一，十分关注刑法的立法趋向问题。2016年度，论者们以刑法修正案（九）为视角对我国刑法的立法原理与趋向进行了深入探讨，并形成出三种不同的刑法立法观：一是积极刑法立法观，认为在刑法观念逐步转向功能主义、刑法与政策考虑紧密关联的今天，刑法的谦抑性并不反对及时增设一定数量的新罪。未来中国的刑法立法从技术层面需要考虑进行相当规模的犯罪化，但处罚不能轻易由轻改重，同时要建立与新设大量轻罪相契合的刑事程序；尽可能降低犯罪的附随负面效应，使罪犯能够顺利回归社会。二是理性刑法立法观，认为科学的刑事立法必须力戒情绪，既要遵循刑法发展的内在规律，又要对舆论或民意的反应有所为且有所不为。我国应当建立能动、理性、多元的立法机制，必须保持积极干预社会生活的姿态，改变目前的集中立法模式，应建构以刑法典为核心，以轻犯罪法为辅助，刑罚和保安处分措施并行的成文刑法体系，形成治安管理处罚法、轻犯罪法、刑法的递进式无缝衔接制裁机制，严密法网但处罚轻缓。三是目的刑法立法观。有论者认为刑法修正案（九）带有明显的“新刑法工具主义”特点，衍生出以安抚民意、稳定民心、减少转型危机可能带来的社会风险为立法导向的目标，并以此目标为导向的立法活动。也有论者认为，刑法修正案（九）重视刑法的秩序维持功能，重视预防型立法。这种立法目的和立法模式可能会导致部分行为犯罪化过度，并在一定程度上导致刑法和刑法理论的二元化。

　　第二，密切关注刑法与行政法的关系问题。刑法与行政法的关系是2016年度全国刑法学术年会的理论议题。从内容上看，刑法与行政法的关系具有多样性，但其根本在于刑法与行政法管制范围的合理划定，并体现为犯罪圈应否扩大上。对此，论者们主要有两种不同观点：一种观点主张我国的犯罪圈应该扩大。有论者认为，我国应该改变现行危害社会行为二元治理体系的做法，构建治理危害社会行为一元治理体系，进而扩大犯罪圈。也有论者主张将现行由行政法规制的具有刑法性质的行为纳入行政刑法的调控范围，以扩大犯罪圈。还有论者认为，我国的犯罪圈应当适当扩大，扩大的程度应以刑罚是否属于人身自由罚为限：如果对某种危害行为有必要适用人身自由罚进行制裁，则应将其划入犯罪范围，由法院通过司法程序予以裁处；反之，则可将其划入行政违法范围，由行政机关通过行政程序予以裁处。另一种观点认为我国的犯罪圈不应扩大。有论者认为，行政违法行为犯罪化与刑法的谦抑性、严厉性、罪刑法定的基本原则相背离。也有论者认为我国主张构建轻罪制度、扩大犯罪圈的观点均站不住脚跟，提出构建轻罪制度的依据或者不具有合理性，或者会产生新的矛盾，因而不主张在我国建立轻罪制度，不进一步扩大犯罪圈。

　　第三，深入思考刑法与经济的关系问题。经济发展导致了经济犯罪形势的变化，同时也带来了刑法治理理念的更新。2016年，有不少论者结合我国经济发展的新常态探讨了经济犯罪的治理问题，认为经济发展模式转型带来的矛盾会引发新的经济犯罪浪潮。经济刑法内在体系创新需要正视机能主义刑法的法治风险，重视合宪主义刑法观，从而使经济刑法在机能与合宪之间走向理性。而经济刑法外在体系创新不仅需要为政府与市场的法治化开辟刑法通道，需要重视二元化犯罪模式在解决刑法、行政法冲突中的规范价值，而且也需要把比例原则作为犯罪设定的标准，对经济违法行为之刑罚化进行严格的合宪性控制。也有论者认为“秩序法益观”导向下的中国经济刑法立法正处于深度的立法危机之中。扩大经济自由，作为中国经济制度改革的基本方向，要求建构与维护经济自由目标相适应的法律体系。中国应当确立“资本配置利益”的法益基本内涵，以在实现经济刑法立法观念转型的同时，完成经济刑法立法体系的更新与调整。

　　刑法学研究注重实践

　　刑事法治实践经验是刑法学理论之源。2016年，刑法学研究对实践问题的关注集中体现在对贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪和网络犯罪等热点犯罪问题方面。

　　第一，关注贪污贿赂犯罪的惩治问题。2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准作了较大幅度的调整。2016年度，论者们对贪污贿赂犯罪的研究主要集中在两个方面：一是关于“两高”司法解释的作用发挥问题。有论者认为，“两高”司法解释较为妥当地处理了数额和情节的关系，有助于减少以往大量出现的量刑不合理现象，具有一定的合理性。也有论者认为，“两高”确定的贪污贿赂犯罪的定罪数额和量刑数额具有相对合理性。还有论者认为，严格限制监管权介入市场的范围与深度是腐败治理的根本出路，应在财物定性与定量、“为他人谋取利益”要件解释等入罪条件、数额量化层面作出实质性的扩张解释。二是关于腐败犯罪的死刑适用问题。有论者认为，刑法修正案（九）进一步明确了贪污受贿犯罪的死刑适用标准，促进了死刑适用规范化；将司法实践中常见的酌定量刑情节法定化，以积极限制死刑适用；确立了严重贪污受贿犯罪死缓犯的终身监禁制度，以达到严惩严重贪污受贿犯罪和着力减少死刑立即执行之适用的双重功效。刑罚应当考虑将死缓制度作为适用死刑的优先考虑方式；在贪污受贿犯罪定罪量刑标准分立时，应择机先行废止受贿罪的死刑；待时机成熟时，应在立法上及时全面废止贪污受贿犯罪的死刑。

　　第二，重视惩治恐怖活动犯罪的法治完善问题。这集中体现在两方面：一是反恐刑法的理念完善问题。有论者认为，为有效应对恐怖主义，我国刑法应当确立“适度犯罪化”理念，并注重刑法与反恐怖主义法等法律的衔接。也有论者认为，在这种情势下，刑法领域要注重合理平衡安全价值与公民自由的关系；在社会政策的整体性方面，则需要国家妥善处理刑法与其他社会政策的有效合作。二是反恐刑法的制度完善问题。有论者认为，我国反恐刑法表现出应急性强而机制性弱、碎片化突出而系统性不足等特征，反恐刑事立法应注重调整刑法结构体例、完善罪刑设置，并通过专节对恐怖活动犯罪进行规定。同时，在“涉恐”财产处置和恐怖组织、人员认定方面，综合运用行政性查控与司法性查控、行政认定与司法认定等手段。也有论者认为，刑法修正案（九）关于恐怖犯罪的规定具有法益保护早期化、处罚范围扩大化与处罚程度严厉化的特点，存在帮助犯的正犯化、预备犯的既遂化与构成要件的交叉化，对此应发挥想象竞合的明示机能，实现预防恐怖犯罪的目的。

　　第三，强化网络犯罪的治理问题。网络犯罪是我国刑事法治领域的热点和难点问题。2016年，论者们围绕刑法修正案（九）的规定，从多个方面探讨了网络犯罪的刑法治理问题：一是网络犯罪治理的宏观问题。有论者认为，网络犯罪类型之传统划分，不能为网络犯罪的刑法规制提供更具方向性、针对性的思路。重新划分网络犯罪类型应注重以传统犯罪为参照标准，将网络犯罪分为与传统犯罪本质无异的犯罪、较传统犯罪呈危害“量变”的犯罪、较传统犯罪呈危害“质变”的犯罪三个类别。也有论者探讨了网络时代言论型犯罪与公民的言论自由权利的界限问题，认为在言论型犯罪的构造中，应将客观真实和合理确信规则下的“主观真实”作为违法阻却事由；基于网络媒介的科技特点与社会属性，网络服务提供者只具备中立义务，对之不应简单地以共犯理论或不作为犯罪理论入罪。对“严重危害社会秩序和国家利益”等入罪基准的理解应限于现实物理的秩序混乱，对轻微言论犯罪不应轻易适用有期徒刑的刑罚。二是网络犯罪治理的具体问题。有论者探讨了网络帮助行为的刑法治理问题，认为我国刑法第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则，它以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提；刑法第287条之二第1款将“情节严重”作为成立条件，为限制中立的帮助行为的处罚范围提供了法律依据，对网络服务商作为业务行为所实施的中立的帮助行为，原则上不能以该罪论处。有论者认为，网络犯罪共犯正犯化的解释模式与立法范式是实质正犯理念的本土化误用，应立足我国共犯立法体例，采用最小从属性说弥合参与行为处罚间隙，选择行为共同说疏通犯意联络障碍，实现共犯归责模式的理性回归。也有论者认为，对网络帮助行为的治理应树立双向思维模式、扩大罪名体系制裁犯罪以及完善共犯责任、正犯责任、平台责任三类责任的评价体系。还有论者探讨了网络服务提供者的刑事责任问题，认为适用于网络服务提供者的刑事责任模式有共犯责任、共犯正犯化责任和拒不履行法定义务三种。三种责任模式之间存在适用范围部分重合、刑罚失衡的现象，应当区分“通谋”和“明知”的责任、“明知”与不履行法定义务的责任，并严格限制中立帮助行为的处罚范围。

　　回首过去一年，我国刑法学研究紧扣我国刑事法治建设的热点问题，研究广泛而深入，其中对反腐败、反恐等许多实践热点问题的研究，既坚持刑法发展的时代性，又坚持刑法发展的理性思维，对刑法修正案（九）的立法新趋势和司法适用的新常态进行了反思性研究，有助于促进刑法科学而理性地发展。今后，我国刑法学研究需要在继续强化刑法立法和司法热点问题研究的同时，不断强化刑法基础理论的创新和转型，提升刑法学对社会治理问题的解释力，促进刑法理论的进一步提升。

本文作者简介：赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院院长，教授，博士生导师，中国刑法学研究会会长；袁彬，北京师范大学刑事法律科学研究院教授，博士生导师。

文章来源：《检察日报》2017年1月2日第3版。

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