犯罪概念：刑法之内与刑法之外（上）
编者按：本文系王牧教授2008年在中国人民大学做演讲时的文字记录，现在读来仍有很多启发，现摘录如下分享给广大学友。由于本文较长，因此分成上下两篇推送！
时间 ：2008年6月6日
主讲人：王牧，中国政法大学教授，博士生导师
主持人：刘明祥，中国人民大学法学院教授、博士生导师
多年来，我国刑法学界一直重视对犯罪概念的研究，取得了很多有价值的成果，促进了刑法理论的发展。但是，实事求是地说，时至今日，我国刑法学界关于犯罪概念仍然有诸多问题没有得到应有的解决，以致出现了一些混乱甚至错误。问题的原因主要有两个：一是缺少价值观念，把价值事实当作科学事实来研究；二是混淆了论域，把法律论域中的问题与社会论域中的问题相混淆。“价值观”和“论域观”是解决犯罪概念问题的基本方法。
一、主体性：讨论犯罪概念的前提
价值论把社会事实区分为“科学事实”和“价值事实”。
我国在犯罪概念研究中存在问题的主要症结之一就在于：把原本属于价值事实的犯罪当作科学事实来认识，把价值对象当作科学对象、把一个主体性的问题当作一个无主体性的问题来对待。
（一）犯罪属于价值事实
一般地说，科学事实是客观的东西，对于认识来说，它属于客体性现象，不接受主体的评价性认识，不受主体的影响和左右，对这种对象的认识可以得出一般性的结论。对这种纯客观性对象认识结论的判断，只在“是否符合对象的客观实际”的关系中进行，不涉及主体的利益关系。因此，如果该认识结论符合客观实际，那么，任何主体都会认可和接受。对于主体来说，表达概念的词语所指称的对象是确定的，唯一的，一致的，没有主体间的区别。这种认识被社会学家称为无主体认识。
与对科学事实的无主体认识不同，对价值事实的认识是有主体的认识，即主体性的认识。这是因为，“价值事实不是客体性的事实，而是主体性的事实”。“价值事实不同于科学事实之处，就是价值事实特殊性的表现。这种特殊性集中到一点就是：它主要是一种主体性的事实。所谓‘主体性事实’，就是通过主体本身的存在和变化而表现出来的事实。” “主体性事实是因主体不同而不同的客观事实。这是主体性事实与客体性事实、价值事实与‘科学’事实不同的经常可见的表现。科学上所说的事实，对于所有人来说，只要客体是一个，事实也是一个，而价值事实则是：尽管客体是一个，有多少主体就有多少事实”。如果不过多考虑价值事实的客观性和语言表达的精确性，那么，我们可以更直白地说：价值事实是由主体评价构成的，主体评价是价值事实本身的一个构成要素。价值事实的成立直接受到主体评价的影响和左右，甚至可以说价值事实本身就包含着主体的评价。主体是价值事实的决定性要素，离开主体，就没有价值事实。价值事实是具体主体“所属”的事实，是一定的主体“自认为”的事实，不同主体之间并不存在大家一致认可的、统一的认识对象。
价值事实不同于一般的科学事实，它不是能够被所有主体都认可的东西，而仅仅是具体主体所认可的事实。所以，价值事实不存在一般的主体，不存在一般的无主体的认识；价值事实不存在一般性，它是有主体的具体事实。对价值事实的研究是主体性的认识。
犯罪属于价值事实，具有价值事实的典型特点。
犯罪作为事实，不同于纯粹的客观事实，它不是绝对客观上的东西，而是经由主体评价而形成的事实。“如果法律没有将其犯罪化，任何人都不能将其视为犯罪，这种行为也就不具有犯罪的意义。只有法律说内幕交易是犯罪，这种原本就存在的行为才获得了新的属性――犯罪。”法律上的犯罪取决于法律的评价。主体的评价对于犯罪事实的成立与否具有关键性的影响。犯罪事实由“行为”和“主体评价”两个要素“合而为一”构成。犯罪作为一种事实的本身就“融合”着主体的评价，行为仅仅是可以评价为犯罪事实的客观基础，而主体的评价才最终确定行为是不是犯罪。对于构成犯罪事实的“行为”和“评价”两个要素来说，行为处于基础地位，评价处于主导地位。同样形式的“事实”（准确地说是同一客体），评价主体不同、标准不同，评价的结果就会不同。对于杀人行为，是属于犯罪行为还是“必要的社会治疗”的正当行为，取决于不同主体本身的评价。正是在这个意义上，犯罪是归属于一定具体主体的事实，即主体性事实。
犯罪作为价值事实的这一特性决定了犯罪概念不同于科学事实的概念。
（二）犯罪概念没有一般定义
作为价值事实的犯罪的主体性，决定了世界上不存在一般的、所有主体都认可的犯罪，只有具体的犯罪，而没有一般的犯罪。犯罪是由一定的主体对某种行为进行评价的结果，例如社会评价、法律评价、道德评价、宗教评价等等。因此，犯罪作为主体性事实的存在，总是与具体主体紧密联系在一起，离开主体，离开主体的评价，何为罪、何为非罪是无从谈起的。可以说，犯罪是一种主体“自认为”的事实。该主体认为某种行为是犯罪，那就该主体“认为”的犯罪，与其他主体的如何认为无关，其他主体的不同认识既不影响该主体的“认为”，也不影响该主体按照其自己的意愿对该犯罪的处理。换言之，作为犯罪概念，你有你认为的犯罪概念，我有我认为的犯罪概念，他有他认为的犯罪概念，有多少主体，就有多少犯罪概念，而就是没有所有人都一致认为的犯罪概念，即没有属于一切主体的一般（绝对的）的犯罪概念。世界上没有一般的、不分主体的、任何人都一致“认为”的犯罪概念。这种状况本身就是客观的事实。
过去，在我国犯罪学界和刑法学界，都常引用马克思的话，用“孤立的个人反对统治关系的斗争”作为定义犯罪概念的本质，认为“个人反对统治关系的行为就是犯罪”，并且把这个定义视为犯罪的“一般定义”。其实，这是不合适的。因为，统治关系也是具体的，世界上没有一般的统治关系。“反对统治关系”不可能成为一切犯罪的本质。世界上只存在着各个不同的具体的统治者都把反对它们各自统治关系的行为认定为它们各自的犯罪的情况，而绝对不存在所有统治者都一致认为是犯罪的情况。如果说这里有什么一般性的东西，那就是所谓的“反对统治关系”。但是，评价犯罪的主体却是不同的。还有，不同的评价主体，在具体评价什么是“反对统治关系”的具体内容上，也肯定会作出不同的评价。因此，犯罪概念的具体内容也是不同的。
由于价值事实的概念是具体的，没有一般性，价值事实概念里逻辑地包含着概念运用者的价值立场，这就要求概念运用者在使用价值事实概念时，时时处处都要保持清晰的价值意识和价值立场，首先要明确所研究的概念是哪个主体的概念。不分主体的价值事实概念研究，必然造成混乱。所以，在对犯罪概念的讨论中，讨论者本人必须对所讨论的犯罪概念有明确的立场意识。
在讨论犯罪概念时，讨论者本人对犯罪概念所下的定义应当是讨论者本人所认为的犯罪。当讨论者在使用“犯罪”这个词语的同时，就表明了讨论者作为评价主体的立场：即我所认为的犯罪。除了明确指出外，不能说我所讨论的犯罪概念是指别人的犯罪概念，而不是我的犯罪概念。这里实际上是要求明确我与别人所定义的犯罪概念是否具有实质同一性的问题。保持明晰、统一的犯罪概念“主体”性，也就是保持讨论者之间对犯罪概念的实质同一性，这是讨论犯罪概念问题的必要前提，否则，就失去了有效讨论问题的基础。
还以“反对统治关系的斗争就是犯罪”的命题为例。只要把主体的“我”和“你”加进讨论中来，就可以证明这个命题也不是犯罪的一般概念。
“我”问：既然反对统治关系的行为是犯罪，那么，在“你”看来，反对法西斯统治关系的行为是不是犯罪呢？
面对这样的问题，“你”的处境是：“你”要同意了这个判断，“你”就坚持了法西斯的立场；“你”要不同意这个判断，“你”就推翻了自己的大前提：反对统治关系的行为是犯罪。
可以肯定，以上这两种意见“你”都不会接受。这时，“你”最大的可能是做出以下的回答：那当然也是犯罪，只不过那是“法西斯法律”上的犯罪。
到这里“我”就没有必要在继续追问下去了，因为“你”已经回答了“我”的问题：“你”不认为反法西斯的行为也是犯罪。可是，“你”却把这个命题作为你的犯罪概念的定义。这就出现了“你”自己并不同意“你”自己的犯罪概念定义的荒谬情况，研究者为概念所下的定义并不表明研究者自己的观点。可见，没有主体的犯罪概念是无法讨论的，事实上也是不存在的。
在“犯罪”一词所表达的概念的背后，永远逻辑地存在一个活生生的、具有鲜明价值标准的主体，时刻表明和反映着使用“犯罪”词语者的价值立场，而犯罪概念背后的主体不同，会带来犯罪概念内涵、外延的不同，因而，使犯罪概念成为学术研究中最为敏感、因而也最易出现混乱的概念。这就要求一切研究和讨论者，在使用“犯罪”一词时，要有明确的价值意识，时刻都要明晰自己和别人所使用的“犯罪”一词的价值立场，否则就可能出现南辕北辙的情况。例如，在对苏格拉底独立思想是否为犯罪的问题上，如果“我们”与雅典法律持相同的犯罪概念，认为苏格拉底的行为是真正的犯罪，那显然是错误的。相反，如果“我们”以苏格拉底的独立思想对他的祖国和全世界人民都是有益的而认为“犯罪”是有益的，突破了犯罪是有害的基本规定性，那也就大错而特错了。迪尔凯姆说犯罪是有益的时候，那个“犯罪”是社会学意义上的，是理论家借用的；说苏格拉底犯罪的时候，那个“犯罪”是当时他的国家法律上的犯罪。
当然，还有一种情况，就是研究者为自己之外的其他具体主体的犯罪概念下定义。例如，为中国现行刑法上的犯罪概念下定义，为中国封建时代刑法上的犯罪概念下定义，为社会学上或犯罪学上的犯罪概念下定义，等等，就像马克思那样：在通常情况下，马克思所说的犯罪一般都是指资产阶级当时法律上所认为的犯罪，并不是他所认为的犯罪，更不是他所认为的一般犯罪。在明确犯罪概念主体的情况下，研究者当然可以为任何主体的犯罪概念下定义，而不包含他自己对那个犯罪概念的观点。然而，这必须是在主体明确的前提下的讨论。
要正确地讨论和认识犯罪概念，就必须把犯罪作为价值事实放到价值关系的范畴之内来认识，在包括讨论者自己在内的作为主体而在明确的价值立场下讨论犯罪概念。把犯罪作为纯粹客观的认识对象，追求所谓“科学”的、无主体的认识、追求一般的犯罪概念定义是无法实现的。因此，“想要提出一个一般的和普遍的关于犯罪的定义将是徒劳的和危险的。” 这是一种科学的结论，不能说是不可知论的表现。
（三）犯罪概念的多元性
既然不存在犯罪的一般概念，那么，不同主体、不同领域就必然有自己的、不同于其他主体、领域的犯罪概念。在现实社会生活中和学术研究中，评价犯罪的主体是多元的，所以，犯罪概念也必然是多元的，不可能是单一的。法律对犯罪的评价影响最大，但是，法律之外的对犯罪的评价，不仅存在，而且很多，例如社会的、道德的、宗教的评价等等。这样，要有效讨论犯罪概念，首先必须明确所讨论的犯罪概念是“哪个论域”的，是社会的犯罪概念还是法律的犯罪概念，是伦理的犯罪概念还是宗教的犯罪概念，是刑法学的犯罪概念还是具体国家刑法的犯罪概念，等等。这是由犯罪概念的主体性所要求的。
不同主体有不同的评价犯罪的标准，因而不同领域就必然有不同的犯罪概念。不同主体在不同的关系之内，以不同的评价标准，可以评价出具有不同内容而名字都叫“犯罪”的事实来。因此，可以有道德上的犯罪、宗教上的犯罪、社会上的犯罪、法律上的犯罪等等，它们的内容是各不相同的。“贪污和浪费是极大的犯罪”，这里的犯罪是道德范畴的，评价标准是道德；“对天和神的造反就是犯罪”，这里的犯罪是宗教范畴的，评价标准（主体）是宗教；“犯罪是正常的社会现象”（迪尔凯姆语），这里的犯罪是社会范畴的（也可以说是犯罪学范畴的），评价标准（主体）是社会；“犯罪是对刑法的违反”，这里的犯罪是法律范畴的，评价标准（主体）是法律。总之，不能只在法律的意义上理解犯罪，不能认为界定犯罪概念只能在刑法的意义上，认为犯罪的法律概念是犯罪的唯一概念，更不能认为法律上的犯罪概念是犯罪的一般概念。
加罗法洛早就认识到：“犯罪不完全是一种法律概念”。在犯罪的法律概念之外，在许多领域还存在着自己的犯罪概念。需要指出的是：虽然各个领域都用“犯罪”这个词语，但是，它们的内容、所指称的对象却是不同的，因此不能说犯罪只有一个。名称虽然相同，对象和内容却不相同。这就像人的重名现象，虽然都叫“范醉”，但是，每个具体的“范醉”的名字所指称的人却不是一个。按照价值论的观点，世界上有多少犯罪评价主体就有多少犯罪概念。不同领域、不同国家、不同法典、不同阐释者等都可以把某种行为评价为“他”所认为的犯罪。任何领域、任何国家、任何法典、任何阐释者都不可能剥夺自己以外的其他主体对犯罪的评价资格而垄断对行为的犯罪评价。价值事实的特点就是“你”可以不承认其他主体的评价结果，可是，“你”却无法否定其他主体评价的价值结果的存在。法律只是犯罪的评价主体之一，法律上的犯罪概念也仅仅是犯罪概念的一种。在现实社会生活中，刑法有权并应当“垄断”法律的犯罪概念和对犯罪行为进行法律处罚的权力，却没有权力也不应当垄断其他领域所形成和确定的犯罪概念。
（四）“犯罪”一词所表达的概念及其所指称的对象
在价值事实概念的词语表达中，相同词语表达的仅仅是相同的价值评价态度，而并不反映概念所指称的对象具有同质性，即相同词语所表达的概念所反映的事物并不是同一的。对于表达价值事实的概念来说，这不仅是正常的，而且是必须的。主体在使用“犯罪”这个词语的时候，只反映了主体相同的否定性评价态度，而在不同主体之间，并不反映“犯罪”这个词语所指称的对象（或内容）也相同，相反，“犯罪”一词在不同主体间所表达的事物具有不同的性质，不具有同一性。虽然大家都称作“犯罪”，但是，“你”所说的“犯罪”和“我”所说的“犯罪”不是一个“质”，即不是一个事实：“你”所说的“犯罪”是指“我”的人杀了“你”的人，而“我”所说的“犯罪”完全相反。法西斯把反抗他们的行为称为犯罪，而我们则把顺从、支持、参与法西斯的行为称为犯罪。主体的价值评价标准和根据，可以各种各样，但是，总要有相同含义的词语表示相同的评价态度，否则，在价值事实领域里就无法进行交流了。
在社会科学如此发达的今天，表达价值和价值事实的概念不可能只在一个领域或一个学科中存在和使用。随着不同“领域”、“学科”的出现，不同领域和学科使用相同的词语表达相同的价值评价态度是人类认识能力和水平提高的结果。顾名思义，由“犯罪”组成的“犯罪学”是真正研究犯罪的科学。实际上，刑法上的“犯罪”是在规范的意义上使用的，是指“规范上的罪”，而不是指“事实上的罪”。从刑法对“犯罪”一词使用的意义和要求上看，刑法主要不是在表达犯罪事实的概念的意义上使用的，而是在依照刑法的法定构成条件而应当是被刑法惩罚的行为的意义上使用的，也就是说，刑法上对“犯罪”探讨的要求，主要不是对犯罪事实的本质的探讨，而是对依法应当被惩罚的行为的法定构成条件即犯罪构成的探讨。因此可以说，刑法上的“犯罪”只是“法定被惩罚行为”或“构成被惩罚行为”的代表符号。刑法学研究的是犯罪的法定构成条件，即犯罪规范，而犯罪学研究犯罪事实。正是在这个意义上，刑法学被称为规范学，而犯罪学被称为事实学。
词语不等于对象。“犯罪”，作为表达概念的词语，在一种语言中只有一个，而作为概念所指称的对象却是多种多样的，不能说只有一个。在价值事实的研究中，有多少主体，就有多少对象。在认识论中，不存在赤裸裸的经验的事物。在这里，经验性事物不是对象，它“可以是客观存在着的东西，却与主体无关，因而也不具有作为主体活动的对象的性质。正如马克思所指出的，‘非对象性的存在物，是一种非现实的、非感性的、只是思想上的即只是虚构出来的存在物，是抽象的东西’，‘被抽象地孤立地理解的，被固定为与人分离的自然界，对人说来也是无。’这就是说，不是主体对象性的存在物，与主体不发生关系，对人来说是毫无意义的，因而也就不能看作主体的对象”。
（五）对犯罪概念的本质性认识问题
从认识的角度看，价值事实概念所强调的并不是某种客观事实本身，而是某种事实对于主体的意义。价值事实关注和强调的核心是主体，是主体的体验、主体的评价活动，是客体在不同主体间的不同变化，是客体对主体的意义，是客体“应当是什么”，它不很关心、也无法像自然科学那样关注对象“是什么”、追求对客体的对象性的一般认识。研究价值事实既要有本质性的认识，又要有价值性的认识，而重点在事实的“价值”方面，而不在价值的“事实”方面。
其实，关于犯罪概念相对性的认识，在逻辑上就已经指向了犯罪概念的价值性特点。只要离开法律去看犯罪，就能很清楚地看到这一点。加罗法洛和迪尔凯姆这两位学者在法律之外研究犯罪，对犯罪的相对性都有专门论述。英国刑法学家说得更清楚：“如果我们试图定义什么是罪行，我们立即就遇到了一个困难。如果我们所作的定义是一个正确的定义，那么，它就应该使我们能够通过检查任何作为（或不作为）是否包含了定义中的所有成分而断定该作为（或不作为）是一项罪行或不是一项罪行。但是，仔细的思考表明，这是不可能的。” 关于犯罪概念的研究，他的结论性认识是：“因此，阿兰的说法告诉我们的是，（他所认为的）罪行应该是什么，而不是罪行实际上是什么。”他还说：“试图根据行为的性质定义罪行的作者，最后告诉我们只能是作者认为什么行为应当是罪行，而不是什么行为事实上是罪行；这并不是对于罪行的一个定义。” 这样的认识为我们研究犯罪概念指出了正确的方向：犯罪概念是具体主体的犯罪概念，因而没有一般的犯罪概念；对犯罪概念研究要有度，主要不是研究犯罪“实际是什么”，而是具体的主体认为的犯罪“应该是什么”。这些见解向我们清晰地昭示了：追求对犯罪的本质认识，只能限定在一定的范围和程度之内。这对学者应当如何研究犯罪概念、立法者应当如何在法典上处理犯罪概念都应有所启迪。陈忠林教授以“不知”的疑问句而实际上清楚地道出了问题的要害：“意大利刑法典第39条规定，‘犯罪’可以根据法定的种类分为‘重罪’和‘轻罪’。但什么是犯罪呢？意大利刑法典总则用了整整两章，洋洋近100条，并以各国刑事立法例中罕见的详细，规定了犯罪的一般构成要件、排除犯罪与刑罚的原因、犯罪的各种形态和情节。但是，不知是认为不必要，还是认为不可能，与绝大多数西方国家的刑法典一样，在意大利刑法典中也找不到关于犯罪概念的一般规定。”问题很清楚：那样即没有必要，也不可能（一般意义上的“不可能”，一定程度上的可能）。这应当是研究犯罪概念和立法者处理犯罪概念应有的“向度”。
当然，必须明确，刑法学要追求的当然是“犯罪是什么”，因为刑法要给犯罪行为以刑罚处罚。不过，这里的“犯罪是什么”所追求的并不是犯罪概念的本质，即主要不是讨论犯罪在本质上是什么，而是犯罪在法律上的构成条件是什么。犯罪构成的法律条件不是犯罪事实，更不是犯罪的本质。许多刑法没有犯罪概念的定义，刑法照常运行而毫不受影响的事实表明：刑法犯罪概念的定义可有可无，而法律的构成条件却“一个都不能少”。许多刑法没有犯罪概念，许多刑法学家不给犯罪概念下定义，许多犯罪概念的定义要借助于刑事诉讼法程序来说明，大概多源于此。在司法实践中，刑法，作为刑事司法实践中实际运用刑罚的法律，有犯罪构成及刑罚的法律规定就足够了，犯罪概念的定义不是必需的。实际上，刑法中犯罪概念的定义也只在法律上具有形式逻辑的意义（同时也就具有了法律逻辑的意义）。
也一定程度地包括国外刑法学界，例如国外刑法学中有犯罪的形式概念与实质概念之分、有形式违法与实质违法之别等。见本文后面有关部分。
李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社1987年版，第263页。
王锐生、陈荷清等著：《社会哲学导论》，人民出版社1994年版，第225页。
前引，李德顺书，第276页。
前引，李德顺书，第269页。
前引，李德顺书，第270－271页。
白建军：《关系犯罪学》，中国人民大学出版社2005年版，第11页。如果这里的犯罪是仅指中国现行刑法上的犯罪，这是完全正确的。
转引自前引，李德顺书，第263页。
我也曾经认为这句话揭示了犯罪的本质，虽然是从犯罪学的角度，在统治关系上而不是在个人意义上强调对犯罪进行评价的社会性，但是，现在看来还是不很合适。
参见李居全：《犯罪概念论》，中国社会科学出版社2000年版，第205页。作者已经看到了这种犯罪定义的不周严性。
[法]E·迪尔凯姆著：《社会学方法的准则》，耿玉明译，商务印书馆1995年版，第89页。
我们反对犯罪有益论的观点，不仅在形式逻辑上，就是在辩证逻辑上也说不通。
[法]乔治·比卡著：《犯罪学的思考与展望》，王立宪等译，中国人民公安大学出版社1992年版，第3页。
参见本文第二部分论域的内容。
实际上，很多时候，一定的关系范畴本身就是评价标准。
作为认识对象，在哲学认识论上称为“现象”。
黄富源等著：《犯罪学概论》，台湾中央警察大学出版社2004年第二版，第4页。
[意]加罗法洛著，耿伟、王新译：《犯罪学》，中国大百科全书出版社，1996年版，第19页，文章小标题。
在对象性认识中，不能把“杀人”这个裸行为视为质，杀人这个裸行为加上评价以后形成的事实才是质。不是甲杀人，就是乙杀人。不是甲认为（评价）的杀人，就是乙认为（评价）的杀人。总之，杀人总是主体性的事实，做出杀人判断这个事实，总有主体的存在，不存在无主体的，即裸的杀人。而事实上是不存在“裸事实”的。所谓的“裸事实”，只是存在于理论家的思维里，完全是一种理论上的假设。
参见王牧：《犯罪学与刑法学的科际界限》，《中国法学》2004年第1期。
高清海主编：《马克思主义哲学基础》，人民出版社1985年版，第208－209页。
许多法典和法学文献中对犯罪概念所下的定义所以“不合格”，或者没有揭示犯罪的本质，或者是形式定义，或者是对“名词的说明”，而更多的法典没有犯罪概念的定义，无论是自觉的还是不自觉的，概源于此。
参见前引，[意]加罗法洛书，第20页以后；前引，[法]迪尔凯姆书，第二章二和第三章三等。
[英]J·C·史密斯，B·霍根著：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第20页。
前引，[英]J·C·史密斯，B·霍根书，第21页。
前引，[英]J·C·史密斯，B·霍根书，第26－27页。
陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社，1999年版，第68页。