孙道萃：网络刑法学知识转型图景

在风险社会与网络社会并行之际，传统刑法学迎来史无前例的知识变革契机。网络刑法知识变革的序幕已然开启，网络刑法学作为未来的图景正加速显现。

传统刑法学的网络化失灵

近现代刑法长期经历主观主义与客观主义、行为刑法与行为人刑法、法益侵害说与规范违反说等理论对峙，而今行为无价值论与结果无价值论已演变为全面的学派之争。但传统刑法学理论体系遭遇网络时代与网络技术犯罪后，理论不适与冲突不断涌现。

当前，刑法立法迟缓与规范供给失衡是“常态”难题。究其内因，传统理论体系横亘其中，传统刑法学的知识结构与背景导致网络刑法立法难以实现创造性转换。实践证明，个别性、局部性、阶段性的刑法修改并不足以应对快速变化的网络犯罪形势，欧盟主导的《网络犯罪公约》由极盛到滞后的演变正是注脚。

面对风险社会和网络时代的交织，传统刑法学既无法置身事外，更难以全身而退。其中，传统刑法学知识结构，已从根本上制约刑法立法保持同步性与前瞻性，更无法充分把握刑法理论知识转型的历史契机。

网络刑法学的知识雏形与教义隐忧

从传统刑法学到网络刑法学的知识转型具有历史必然性，当前主要表现为一系列预防性立法动向。网络刑法学的知识形态已显雏形，但也面临诸多挑战。

1．变革的时代使然

“过去的法律是不能约束现在的。”推动网络刑法学知识变革的动力有：（1）网络背景下的犯罪学与刑法学“在同一屋檐下”的互动；（2）依赖传统进行刑法解释的路径隐藏类推解释的风险与解释效果有限的制度瓶颈；（3）社会政治与经济发展状况决定刑法立法走向的基本立法原理与规律；（4）网络安全法益取代传统刑法法益的整体迁移态势；（5）网络空间社会日益真实化与客观化的外部强大推力。

2．预防性立法的主要表现

立法与网络刑法学的知识转型呈反哺关系，网络立法既是透视网络刑法学知识形态全貌的重要窗口，也是推动网络刑法学演进的根本力量。在多次修正后，“预防理念”逐渐被植入：（1）网络安全价值与秩序价值的优位性；（2）刑法介入的早期化与法益保护的前置化；（3）犯罪化的立法趋势；（4）整体倡导预防性立法理念及立法技术，如网络危险犯；等等。

3．网络刑法学的知识端倪

网络刑法立法作为“先头兵”，持续呈现网络刑法学的基本主张。主要有：（1）任务与机能。网络安全价值、秩序价值对自由价值的相对优位，立法的适时变动性对刑法安定性的相对优位；（2）刑法体系。报应性司法理念、罪责刑法、危害原则等知识标签被撼动，网络预防性立法理念日益壮大，网络空间安全思维初现端倪，网络安全法益地位迅速攀升；（3）犯罪论方面。网络服务提供商、网络平台等新型网络犯罪主体扩容，网络预备行为的犯罪化蜕变，网络技术帮助行为的片面化、实行化（主犯化）与正犯化，实行行为的刑事处罚条件与地位下降，预备行为、共犯行为与实行（正犯）行为的界限模糊，独立的网络定量因素与评价标准不断革新；（4）立法技术。网络危险犯增量，结果犯的主导地位动摇，网络过失犯有所松动，网络犯罪门槛降低。

4．网络刑法理论转型的三大难题

包括：（1）犯罪论、责任论与刑罚论的本体范畴转变阙如；（2）具有专属性且独立的立法原理、理念与技术仍未成型；（3）知识转型的理论储备薄弱，教义学的拓展严重不足是最大软肋。

网络刑法学的知识根基解构

网络空间社会思维、网络安全秩序价值、网络安全法益以及预防性刑法观念都是构筑网络刑法学知识体系的教义根基，并以预防性立法为主要动力形式。

1．网络空间社会的建构思维

网络空间社会是全新“场域”，“网络空间社会思维”自发而成。网络空间社会的建构思维及其主导性，对传统刑法学的理论根基具有釜底抽薪效应，是知识生成、教义学演进与升级的逻辑原点，是网络刑法学获得独立地位的宏观基础与外部条件。包括：

（1）直接影响网络犯罪学与网络犯罪规范之间的本源供给互动关系；

（2）导致刑法效力范围及具体规定的裂变；

（3）犯罪本质的网络属性蜕变；

（4）社会危害性理论日益“抽象化”“精神化”与“超个人化”，网络社会危险理论是方向；

（5）网络犯罪、网络责任与网络制裁作为网络刑法学的本体范畴生成。

2．网络安全秩序价值的优位

安全秩序价值的优位性是网络刑法学的理论基础：（1）安全秩序价值诉求的攀升与安全刑法观念的升温。风险的不确定性使安全诉求上升为首位，安全秩序价值的地位上升，以法益保护和伤害原则为核心的罪责刑法遭致搁浅，预防性的安全刑法观作为知识标签日益显现；（2）安全刑法与自由刑法相克相生。安全刑法容易压制自由刑法的生存空间，但不能僭越法治原则的底线，即使安全价值已列居首位，安全刑法不能突破法治国的比例原则，仍应寻求目的与手段的比例性，防止刑法成为唯一的反应手段。安全是最基本的人权，对自由的合理限制旨在实现安全诉求。

3．网络安全法益的统领地位

法益保护是刑法的永恒主题。网络安全法益系对网络安全的规范性统称，泛指网络空间社会的“涉网”安全问题。网络安全事关国家安全、公共安全和公共秩序，是有目共睹的全球现象，具有独立刑法地位、关键价值与基础意义。网络安全法益正整体融入并将逐渐取代传统刑法法益，成为网络刑法学的逻辑起点、知识转型的原初动力以及网络立法的重要依据。

4．预防性观念与立法修正

当前以积极预防为导向的预防性安全刑法观已崭露头角：

（1）预防性刑法观的厘定。现代风险社会的刑法更在乎风险而非侵害理论，更强调对社会安全及其条件作出关键性的保障；罪责与预防目的联系更紧密，反复强调罪责的预防功能，确保刑法创造风险社会必备的社会安全；刑法防线提前，突破罪责刑法，犯罪人的危险性而非责任本身是介入前提，确保在行为实施前采取提前的实际警戒和阻止危害结果的发生；危险犯成为风险社会中刑法的核心，危险个体制造的危险状态成为制裁的依据，危险本身而非危险行为引发的结果是处罚的真正对象。由此，预防性的安全刑法观、积极一般预防主义强势来袭。

（2）我国预防性立法动向研判。经最近两次修正后已成显著现象：一是犯罪领域，包括恐怖活动犯罪、网络犯罪、腐败犯罪、食品药品犯罪、环境公害犯罪、行政违法行为的犯罪化、单位犯罪的扩张、增加过失犯和不作为犯罪等。二是刑罚领域，包括职业禁止、禁止令、终身监禁制度、罚金刑的扩张、刑罚减免制度的克制、生刑体系的趋重等方面。

创制网络刑法典

当前的网络立法应对深陷碎片性等不足，制定与时俱进的网络刑法典是推动并实现网络刑法学知识转型的扛鼎之举。

1．立法现状的知识反思

概言之：（1）形式不足。法条数量配置明显失衡，立法规定的内容不齐整，罪名体系的逻辑结构杂乱，立法体例的配套不相称，分则修正与总则的协同落空，分则修改呈现“碎片化”，“亦步亦趋”的被动局面持续加剧；（2）实质缺陷。与网络技术代际的协同严重落后，由计算机系统安全到网络安全立法思维、由技术立法思维到空间社会立法思维的转变缓慢，立法主动因循网络犯罪规律不够，立法整体规划不济导致前瞻性施展困难，创生专属、独立的网络立法原理遭搁浅。为此，应加快创制网络刑法典。

2．创制网络刑法典

创制网络刑法典具有历史的阶段性、修正的反复性，当前重心为：（1）本体范畴的蜕变与规范确认。传统刑法学以罪责刑关系为刑法学体系的核心范畴，网络犯罪、网络责任与网络制裁是网络刑法本体范畴。网络犯罪构成体系及其要件、要素的变化是焦点，网络责任与网络制裁设计理念、功能导向、规则确立是难点。（2）总则应采取大章制理念，妥当设计条文分布体系，既要完整规定犯罪、责任与刑罚三部分内容，也要规定基本原则、时空效力、赦免等。（3）分则应当围绕网络对象型犯罪、网络手段型犯罪、网络空间型犯罪三大类型进行布局，实现对网络安全法益的整体保护。

（作者单位：华南理工大学法学院）

（图片来自互联网）

时间：2017-2-15

来源：检察日报    http://newspaper.jcrb.com/2017/20170215/20170215_003/20170215_003_1.htm