田文昌演讲实录：法庭辩论技巧（上）
本文转自微信公众号：刑法案例指导
演讲者：田文昌
选自网络
田文昌，京都律师事务所创始人，原主任，现京都律师事务所名誉主任。中华全国律协刑事业务委员会主任，西北政法大学刑事法律学院名誉院长，中国政法大学、北京大学、清华大学、社科院法学所等多所高校兼职教授。2002年被美国刑事辩护律师协会授予“终身荣誉会员”证书，2013年被评为“CCTV2013年度法治人物”。 田文昌律师以擅长办理各类典型疑难法律事务而著称，成功代理过大量案件。其中包括代理天津大邱庄被害人控告禹作敏案,辽宁沈阳刘涌黑社会犯罪案，原云南省省长李嘉廷受贿案，原福布斯第二富豪杨斌合同诈骗案，黄光裕非法经营案等在国内外具有重大影响的案件。 田文昌律师素有“学者律师”之称，教学、科研、办案成果丰硕，曾发表学术论文、译文、专著、教材等数百万字。中央电视台“东方之子”、“实话实说”、“三百六十行”、“面对面”、“人物”等栏目先后对田文昌律师进行了多次专访报道。（选自京都律师事务所玩网站）
法庭辩论技巧这个题目应当说是一个比较深的课题，要把这个题目讲好是很不容易的，我没有任何理由自信能够讲好．既然来了，今天就与在座的同行一块探讨一下．我只能讲一些粗浅的体会，希望在我讲的当中和讲后大家能够提出一些问题，我们互相探讨、互相研究，大家可以随时发问，我讲话的时候不怕打断，因为在座的各位恐怕比我有更深刻的体会，比我讲得更好．说实话，
我也没作什么准备，原来我在政法大学讲座时讲过一个类似的题目：《法庭论辩艺术漫谈》，当时并没有稿子，只是聊天式的即席发挥，后来研究生们帮我整理出来，这样才有了一点基础．今天我想结合新刑事诉讼法出台的一些相关内容来谈谈法庭辩论技巧这个话题，供大家参考。
根据新刑事诉讼法的规定，律师参与刑事案件的工作内容和阶段有了比较大的变化．可以分为三项内容和两个阶段（或三个阶段）．这只是我个人的认识．
三项内容：一个是被告辩护人，这是和原来的规定一致的．再一个是被害人代理，这点在原刑诉法中没有规定，后来逐步地开始了这项业务，我们律师在有些案件中作了被害人的代理人，但是这个问题没有得到普遍认同，有些省市的法庭拒绝律师代理被害人出庭；有的可以代理，但只有在民事部分才有发言权，刑事部分没有发言权．现在新的诉讼法中明确规定了这个权利，可以说加大了律师业务的范围，增加了工作内容．当然这个规定更重要的意义是对被害人的保护更明显、更明确了，因为过去被害人没有诉讼地位．不知大家注意到这个问题没有，我们的刑事诉讼法中诉讼当事人是单方的，这是非常可笑的．在十几年前第一部刑事诉讼法刚刚出台时我就反复提到过这个问题．所谓诉讼，必须是双方的，有诉有讼．可是在我们的刑诉法中公诉人代表国家，不算当事人，被害人也不算当事人，所在以进行诉讼的法庭上，只有被告一方当事人，这是非常不完善的规定．但当时既已规定，也只能那样了．十几年之后，这个问题终于解决了，应当说这是一个很大的进步：被害人作为当事人．由于被害人作为当事人，被害人就有抗辩权，特别是被害人有了告状的权利．我这几年遇到过许多被害人告状无门的案子，公安机关不给立案，检察机关不给立案，被害人找到律师，律师也无能为力．新刑诉法出台之后，这项工作就可以做了，律师可以代理被害人去起诉．在公诉案件中，如果公诉机关不提起公诉的话，被害人也可到法院提起诉讼．这是一个很大的进步，随着这个进步的出现，律师工作的内容也增加了，律师的作用也加强了，这是第二项内容．
第三项内容更新，那就是对犯罪嫌疑人提供法律帮助，比如在第一次讯问以后，或者被采取强制措施以后，犯罪嫌疑人可以聘请律师提供法律帮助，代为申诉、控告、申请取保候审等等．这个规定也是一个大的进步，所以律师的工作内容又加了一项．这就是律师工作的三项内容：为被告辩护、为被害人代理、为犯罪嫌疑人提供法律帮助．
那么两个阶段又是什么呢？我认为审查起诉和开庭审判可以作为一个阶段，因为他们都是诉讼阶段．在这个阶段，从审查起诉时，律师就提前介入了．这个阶段由过去的只是起诉以后律师才能介入延伸到审查起诉时律师就可以介入，所以律师的工作量加大了，当然，如果分得细一些，审查起诉与开庭审判也可以分为两阶段．
另一个阶段就是被采取强制措施或者第一次讯问之后到审查起诉之前，为犯罪嫌疑人提供法律帮助．当然，根据目前新刑诉法的规定，这个阶段律师工作的内容还不是太具体，现在谁也说不清楚究竟能干些什么．根据目前的立法内容来看，应当说规定得比较空泛，在今后的实践当中可能会进一步解决这一个问题．总之，究竟能做些什么，这是个很值得研究的问题．
那么，概括起来，律师工作的三项内容和两个阶段（或三个阶段）与原来的刑诉法相比，可以说律师的作用加强了，工作量增多了，工作的难度加大了，这不是一般的加大，而是加大了许多．
首先，调查取证难度加大了．我们的刑诉法规定，调查取证时证人和作证的机关可以不回答律师的提问，可以不作证，因为我们要征得别人同意才能取证．这种拒绝权原来还没有这么明确，这一次更加明确了．我认为这一规定是对我们律师非常不利的一条规定．在几次座谈会上我都提出这个问题，不仅是我，许多律师还有学者都提出这个问题，这是个难度很大的问题．而且，虽然我们的介入时间早了，但主动权基本上控制在控诉方，所以说在这个问题上，律师的调查取证是相当困难的，这是第一个难度．
第二，了解案情难度加大了．因为我们不能看卷宗了，看到的卷宗也不会那么具体了，所以了解案情更加困难．过去虽然律师介入的时间晚，但是介入时全部的卷宗都在法院，我们可以仔细研究，从卷宗里发现问题，虽然很被动，有时就是从鸡蛋里挑骨头，挑不出你就没辙，但毕竟你还是可以看到全部的案卷材料，包括证据材料在内，你都可以看到．可是，根据新的刑诉法规定，公诉机关给法院的材料本身就比较简单，律师看到的也只能更加简单，许多关键的内容和证据他们就不一定附卷．所以，对律师来讲，他的思维方式应当有重大改变，他不能够只凭卷宗来了解案情．这也是一个难度很大的问题．
第三，风险加大了．这次刑诉法规定，如果律师在调查取证过程中有诱证等其它制造伪证的行为，要追究法律责任．可以说这对律师是很不公平的，我在会议上多次呼吁过这一点，因为调查取证当中更容易违法的是侦查机关而不是律师；事实上经常违法的也是侦查机关多于律师；现在仍在违法的更是侦查机关而不是律师．这是因为个侦查机关实施违法取证的权力和机会比律师更多．那么，如果公平地把侦查机关和律师放在一起规定还可以，但事实上却没有提及侦查机关，而是单独针对律师列了一条，这样问题就比较大了．特别是有这样一个问题（我在一些文章中也写到过），律师和侦查机关是控辩双方平等而又对立的两个方面，侦查机关搞违法取证的时候，由侦查机关自己来追究，而律师要是发现有这个问题，却要由律师的对立方侦查机关来追究．毫不隐晦地讲，这在立法原则上是有问题的．如果由第三方来处理还可以，现在是在对立的双主中由其中的一方来追究另一方，这种规定明显有问题，很难避免职业报复行为．当然，现在立法已经出台，至少暂时是无法修改了，这是一个很严峻的现实．那么，我们面对这个现实就要充分考虑到这个风险，要知道自己的工作该怎么做．特别一条最危险的是关于律师出伪证，诱使证人改变证词的问题，这个问题是难以明确界定的，是说不清楚的．在过去和现在，已经屡屡发生过这类事情：检察机关、公安机关调查以后，律师再找证人，证人改变了证词，而且有些证词原来是在逼供下出具的，现在经过律师的教育或自己的思考、自己的反省而改变了证词，这是律师工作的贡献，律师并没有采取非法的手段，但是已经有一些律师被抓起来了，因为你改变了我的调查，所以我就认为你改变的手段是非法的．就在最近几天，我还频频听到北京和外地都有律师被抓的消息．所以说这个问题难度是相当大的．那么，是不是由于律师的调查取证在后，而事后调查就不能改变侦查机关的调查，一旦改变，就有违法取证之嫌呢？应当说，根据目前的现状，这个嫌疑很难避掉．所以说，这个问题是相当严重的．正因为如此，我曾经在今年以来的大大小小的包括很高层次的会议上多次呼吁、警告、预测，我说在新刑诉法实施以后，全国将有一批律师被抓起来，这是个很严峻的现实，但是从宏观角度来讲，这也是中国法制建设向纵深发展的进程中所必须付出的一种代价，包括我本人也准备付出这个代价．我说的话是指在明年一月份以后．然而，更严峻的事实已经出现了，现在已经陆续抓了一些人．我听一些个别的检察人员和公安人员讲，已经做好了准备，要抓几个律师．如果一个地方抓几个，全国就要抓几千了．当然我们不希望这个现实出现，也不会这样严重，但是这个问题的确是不可回避的．我说这句话并不是言过其实，而是希望同行们意识到这个现实，更慎重地、更稳妥地、更负责地、更严格地做好我们的工作．不能因噎废食，工作还要做，问题是怎么作．一些年轻的律师，像初生牛犊，没有更多的经验，再不慎重，可能由于自己的原因而导致这种结果，这是更加需要注意的．反过来，不是由于我们自身的原因，而是由于对方的原因出现了这种情况，我们也应尽力防止．新刑诉法起草过程中各方争论相当激烈，但总的来讲，进一步是很大的．尽管有许多难以突破的困难，但新型诉法应当说是在新中国立法史上一个重大突破，这点是应当肯定的．对于律师来讲，这个重大突破出现之后，应当说是面临着一场挑战，如何做好刑事辩护和代理工作是值得长时间深入探讨的问题．关于律师工作的风险，我希望在坐的同行们能充分认识到，注意到，以便最大限度的予以防止．
第四，回到我们的主题上：辩论的难度加大了．因为庭审方式改变了，所以法庭辩论的方式、内容都有了新的变化．这点对我们每个人来讲都是非常陌生的．那么，法庭辩论难度为什么加大了？表现在什么地方呢？
第二个问题 法庭辩论难度加大的原因
法庭辩论的难度加大主要是由于控辩式的庭审方式所引起的．
一方面，在控辩式审判中，由于庭审前律师不能全面地了解控方的证据内容，应变能力变得更加重要了．
与目前情况所不同的是，以后起诉机关移交给法庭的案卷内容很简单，这样，我们对好多问题都会措手不及，不可能了解那么透彻，所以，必须有很强的应变能力．我们不可能事先准备好辩护词，甚至连质证的提纲都难以事先拟好．过去我们把辩护词都打印好了，法庭调查提纲至少也拟得相当详细，将来恐怕办不到了，因为不知道对方的底细，对方会拿出什么关键性的证据我们事先甚至都不能了解，所以法庭调查质证的提纲我们也难以准备．那么，就有相当一部分内容要由法庭上的应变水平来决定，这是增加法庭辩论难度的一个很重要的原因．
另一方面，控辩式的审判方式将会使法庭辩论的方式和内容发生两个重要转变。
一个转变是由集中辩论向交替辩论的转变．
过去我们法庭的审理泾渭分明，先法庭调查，后法庭辩论．可能大家都有体会，我们有些律师在法庭调查当中常常难以把握这个程序，有时就把辩论的内容提前了，而且发生这种情况时往往要受到法官的制止，让你留待辩论的时候再谈．过去的方式都是这样的．那么，将来的方式恐怕就不一样了，因为它是边质证边辩论，很重要的一部分辩论内容挪到法庭质证中了，这样就加大了法庭质证的力度和份量，质证当中就要融进辩论的内容．法庭调查之后的辩论当然还要有，但是前边质证当中已经开始了对证据的辩论．试想，如果对于控方证据的真实性、有效性、合法性我们不能及时提出否定的理由来，就等于认可控方证据．反过来我们如果不能举出对我方有利的证据并且能说明它的有利之处，又怎么能使这个证据得到认可呢？所以说，在质证阶段，一旦失去机会，质证就会失利，这是个非常重要的问题．面对这种情况，我们必须把辩论的某些内容融合在法庭质证之中．如果我们注意到一些文学作品和影视作品所反映的国外法庭审判的情况，就可以发现他们的法庭辩论常常是在质证当中交替进行，若干个轮回地进行辩论．所以，在新刑诉法实施后，我们必须注意到这一点，在质证阶段要不失时机地提出自己的观点和理由，这样才能否定一些不真实的证据，坚持我方的证据．这是第一个转变，即由集中辩论向交替辩论的转变．
另一个转变是由以实体辩论为主向实体与程序并重的转变．
过去在我们的法庭上，辩论的内容重点是实体法问题，这点恐怕大家都有体会，我们辩论的重点主要是定性准不准，罪与非罪及此罪与彼罪的界限问题，重点都是在这些方面，对证据的辩论并不突出．但是在国外的法庭上，恰恰相反，他们打的主要是证据仗，这一点在一些影视节目中也可以反映出来，这是一个很重要的差别．我曾讲过，我们的律师到国外去，肯定会不适应，尤其是英美法系国家，我们是重实体轻程序，他们是重程序轻实体，辩论的内容和方式差别很大．
为什么会有这种差别？
一个是我们国家历史上一直沿续到现在的一种重实体轻程序的观念，把程序法没有放在一个很重要的地位．
再一点就是实质上的有罪推定．在我们司法人员的意识中，深深保留着一种有罪推定的思想，这个问题在座的同行们一定会深有体会．有罪推定与无罪推定的问题在我国法学理论界争论了几十年．无罪推定的原则是资产阶段革命胜利以后资产阶段刑事诉讼法中一个重要原则之一，它是对封建制刑诉法和刑法的一个最根本性的否定．直至我国新的刑诉法颁布之前，关于无罪推定的争论，曾经出现过几次高潮，几起几伏．遗憾的是，每当有学者提出无罪推定时，就会被一棒子打倒．我也曾经提出过这个问题，但没有专门地来长篇大论，因为那时正在有人被批判．这个问题是相当严重的，这种观点的存在，对律师的辩护特别不利，大家可能都听过这种普遍的说法：许多公安和司法人员认为，放人就要证明他无罪．我在讲课时曾经问过许多司法人员，有些罪定不上，证据不足时怎么办？他们的回答是我不能证明他无罪，我就不能放他．这是一种根深蒂固的思想，即有罪推定的思想．我经常对他们讲：“宣告一个人无罪不等于他事实无罪，只能说明我们不能证明他有罪，只要不能证明他有罪，就得宣告他无罪．”但这个说法很难被接受．前几年有好多文章，包括权威的立法人员所作的解释中都有一种观点：“我们既不搞无罪推定，也不搞有罪推定，我们讲的是实事求是．”多年来一直是这样讲．我不客气地讲，在这个意义上实事求是只是一句空话，谁都强调自己是实事求是，但重要的是，如何实事求是？做到实事求是的原则是什么？根据是什么？说到底，无非是一个无罪推定和有罪推定的问题．我们这么多年来反对无罪推定的结果实际上就是搞有罪推定，这个问题相当严重，是对我国法制的一种障碍．好就好在这次刑事诉讼法基本上肯定了无罪推定，这个问题早就该肯定，在联合国的有关公约中明确写上了无罪推定，而我国也参加了这个公约，所以当然应当承认这个问题．这次原则上是承认了，比如说任何犯罪嫌疑人没有被法院认定有罪之前都不能视为有罪，这个表述至少在一定程度上包含了无罪推定的内容，还有些相关的表述，这是一个相当大的突破．只有转变这一思想之后，在防止错宁方面才会有重大的进步，对搞好律师工作也是有利的．实质上的罪推定观念使我们律师工作包括法庭辩论的难度很大，因为一个“实事求是”的抽象性概念掩盖了程序上的违法性和主观臆断性，所以不重视程序．可见，我们律师在法庭辩论当中怎样打破这种错误观念？怎样阐述自己的观点？怎样在证据不足时否定对犯罪的指控？这是个很重要的问题。
第三点，我们不是严格的罪刑法定。
罪刑法定也是资产阶级刑法当中最根本的一条原则，这条原则的核心是，法无明文规定不为罪，不处罚．我国刑法和刑诉都没有这样规定．国外有两种情况，有的将罪刑法定原则规定在刑法里面，有的规定在诉讼法里面，英美法系国家一般是规定在诉讼法里面，还有一些国家把这个内容规定在宪法里面．可是我国这几个法中都没明确规定．在１９７９年刑法、刑诉法出后之后，学术界一直在讨论我们国家是不是罪刑法定原则，有的说是，有的说不是，有的说基本上是罪刑法定原则，有的说是以罪刑法定为基础，以类推为补充的原则，有的说是有限的罪刑法定原则．有一位学者说的很有新意，他说我国不是罪刑法定原则，而是罪刑合法原则，因为类推和罪刑法定是尖锐对立的，但如果法律规定有类推，就不能说它不合法，所以说是罪刑合法原则，即只要没有超出法律规定的范围就视为合法．可见，罪刑合法原则和罪刑法定原则差之千里，是不一样的．这次修改刑法时大家意见比较一致，主张废止类推．这次新刑诉法的出台在一定意义上也推进了罪刑法定原则的贯彻，将来我国刑法应当明确把这一原则确定下来．我最近准备出一本书：《罪刑法定原则在中国》，我在书中谈到了罪刑法定的概念、内容、起源、历史发展过程和现状，中国现行法律与罪刑法定原则的冲突以及将来怎么办等等一系列问题．罪刑法定原则如不明确下来，我们律师工作的难度也会相当大，因为定罪量刑的随意性太强，法官主观臆断的权力相当大，这也是律师在法庭辩论中难度大的原因之一。
还有一点，就是我们的实体法规定得过于空泛、抽象，伸缩性太大，在理解上很容易发生歧义，这也是一个非常现实的问题．大家知道，我国刑法非常简练，只有１９２条．一些外国学者说：非常欣赏你们的法律，非学欣赏你们的概括能力，你们的法律言简意赅，不过我们是无论如何接受不了的．他们这些话的含义很明确，是认为我们的刑法太简单了．在这个问题上我专门和外国学者探讨过，我说你们的陪审团制度怎么能够做到严格依法办事呢？陪审团成员不懂法律，他们根据什么行使定罪权呢？在英美国家陪审团的成员要求非常严格，必须是德高望重的、受人们尊敬的，这当然没得说，但还有一条，不能是法律专业人员．很多人都可以报名参加陪审团，经过审查之后就可以成为陪审团的候选人，当一个案子出现后，就可以从中挑几个参加陪审团．所以针对这种情况我就问：你们陪审团成员不懂法律，怎么能够来定罪呢（因为法官没有定罪权，陪审团才能定罪，法官只是作为顾问，定罪之后进行量型，至于能不能定罪，由陪审团表决，法官没有权力．）？他们解释的一个很重要的原因就是他们的实体法规定的相当具体细致，绝大部分情况是可以对号入座的．所以说律师也好，控方也好，主要是在案件事实上下功夫，把陪审团从情感上、道义上打动了，使他们产生某种倾向和确信．所以是证明犯罪事实是否存在，当然也包括行为人的动机、目的和背景等等．可是这一点在我国却很难做到．我国有陪审员，但陪审员的作用大家都很清楚．因为我们的法律连律师与法官都争不清楚，有时连最高法、最高检都争不清楚，甚至连我们很多高层的专家论证会都争不清楚，陪审员怎么会清楚呢？我在一些重大疑难案件中，经常请专家开论证会，我也应邀参加过一些有关部门举办的论证会，我很少遇到过观点完全一致的，大多数都有一些争论．这种现象一方面说明法律是一门科学，理论很高深，有争论是正常的．但是恐怕更重要的是反映出我们的立法太抽象了，给人留下那么多争论的余地．立法不一定都那么科学，任何一个国家，任何一个时代的立法都不可能无可挑剔，都是不断补充和完善的，但是立法一定要明确，不能给人那么多空子可钻．我们国家法律的空子是比较多的，谁都可以钻，这是我们亟待解决的问题．目前为止，刑法修改的草案已出了好多稿，现在已经变成三十几章五百多条，恐怕不要增加，这是一个大的进步，估计一两年之内能够出台．
我讲这些是说明是国外的法庭上重点是在证据的辩论，是打证据仗，程序问题占了很重要的地位，而我国的法庭上程序的内容较少，主要是在打实体，这是过去，将来新刑诉法实施以后，程序上的问题增多了，在程序中辩论的难度增大了．但是，由于我国目前刑事实体法的立法现状所决定，在法庭辩论中我们实体上的内容并没有减少，过去是重实体，轻程序，现在是实体与程序并重，并不是因为程序上的份量加大了就减少了实体上的份量．所以说，我们律师面临的是双重的难度，比在国外做律师更难，我们是这边顾着程序，那么还不能忘了实体．当然这不是单方面的，我们难，控方也难，难度是对等的．但是我们对自己就要提出更高的要求，程序与实体这两个问题都不能忽略，要适应这个转变．
好，现在我们来总结一下，刚才讲到新刑诉法实施后在法庭辩论中将要发生两个转变：一个是从法庭调查与法庭辩论分阶段进行向法庭调查质证与辩论交叉进行的转变，另一个是辩论中由重实体轻程序向实体与程序并重的转变．要适应这两个转变，不是件很容易的事情，我们每个律师都应当作好充分的思想准备，要探索，要锻炼，要提高．律协前几天开了几个会在研究这个问题，全国律协准备搞这样几个动作：一是搞模拟法庭，现在我正在拟写模拟法庭的提纲．准备先各搞一个美国律师和香港律师的模拟法庭，因为许多人包括我在内到底怎么搞控辩式审判都是空白．搞了这两个模拟法庭之后，再搞国内律师的控辩式的模拟法庭．把这三个模拟法庭搞好之后，制成录像带，全国每个律师所一套．这是初步定下来的一个打算，是为了使大家能够尽快适应这种庭审方式．另外一个动作就是在全国范围内搞律师的辩论大赛，大学生辩论赛搞了这么多次了，我们律师若不搞辩论赛就非常遗憾了，真正该搞的应该是律师．准备在几个省市先搞，通过中央电视台合作来搞．我们争取年底之前把准备工作做好，这也是对提高律师法庭辩论水平的人一个促进，也显示一下律师的实力，律师出来表演，大家看一看．这个辩论赛的提纲也正在准备．
适应新的辩论方式确实要有一个，其主要的是多学习．
第三个问题，法庭辩论中律师的优势和劣势
从形式上计，应当说控方是主动的，辩方是被动的，因为控方掌握证据在先，始终处于攻势的地位．辩方掌握证据在后，处于守势．
但是，辩方律师也有天然优势，这个优势就是举证责任，因为是控方举证，辩方反驳，这是很大的优势．控方必须保证证据的真实性、合法性、一致性和排他性，这一点对控方来讲压力很大．因为谁主张谁举证，民事审判上也是这样．首先，你控告的证据要真实，要经得起推敲；其次要合法，不能违法取证；第三要一致，不能自相矛盾；第四证据有排他性，特别是间接证据，我们知道，间接证据必须形成一个完善的、一致的、无法攻破的证据链条，必须具有排他性，否则多少个证据加起来也没有用．在这一点上，作为辩方律师只要攻破控方证据就可以取胜，并不一定要举出反证．这个优势很大，也就是说，只要攻破一点，这一证据就不能成立，就打破了控方证据，控方就要失利，这点的确是律师的优势．
我讲这个问题的意思是我们应当了解自己在法庭辩论中的位置，在法庭辩论中的劣势、优势各是什么．在处于劣势的一方面，我们应有充分的思想准备，在优势这一方面要更加充分的发挥，这样才有利于取胜．
但是辩方的优势也不是绝对的，有时也有例外．比如正当防卫的问题，我碰到过好多这样的案子．应当说我国对正当防卫的研究在理论上比较薄弱，立法上不够具体，实践中问题非常大．我们在政策上一再讲，鼓励正当防卫，鼓励人民群众用正当防卫的方式同违法犯罪行为作斗争，来维护社会的安全，要放宽防卫的条件．但是由于理论上研究的不够，实践当中往往是左的倾向占主导地位．实践中防卫的案件很难辩护，明明是防卫的，常常被定为防卫过当；明明是防卫过当的，常常连防卫的性质都被否定；总是要有些偏差．所以说防卫的案件很难辩护．但我现在说的不是指这个问题，而是说在防卫案件的辩论中律师的位置变了．一般情况下是控方举证，但是防卫案件中却往往要相反，因为杀人、伤害这样的事实确已发生了，事实在先，控方只要拿出这种事实就可以了，但如果律师认为这是防卫，你就要提出防卫的证据．所以，此时对防卫成立的举证责任就落在了辩护人头上，这时候，我们就处于劣势．而且实践当中，防卫案件常常是没有多少证人的，往往是一对一的，这个问题难度相当大．所以在这一点上，我们应当有充分的思想准备，遇到这样的案件，要尽可能充分的寻找证据，要为即使明知是防卫，拿不出证据也是不行的．再譬如精神病的问题，也比较困难，你怀疑他有精神病，你就要举证．当然精神病要由鉴定机关来认定，但提鉴定要求本身你就要有一定的证据作基础，否则人家凭什么给你做鉴定呢？我办过一些怀疑有精神病的案子，有的确实被鉴定为无责任能力，有的被鉴定为有责任能力，总之，该是什么就是什么，我们责任尽到了．但是无论如何，你必须提出鉴定的理由，并且要有一定的证据支持这种理由才行．在这方面，律师也是处于劣势的位置．所以说，辩方律师的天然优势并不是绝对的，有些问题上你也要承担举证责任，这样难度就比较大．
第四个问题 法庭辩论的目的和侧重点
应当说，律师进行法庭辩论的目的是使自己的观点能够被接受，而不是哗众取宠，这一点非常重要．我见过一些律师，确实有这种毛病，他们的口才不错，思维很敏捷，但是他们并不考虑实效．在辩论中，只注重以各种华丽的辞藻来展示他的才华，常常博得掌声和喝彩声．当事人往往喜欢这样的律师，他们会感到解恨，感到精彩，感觉到压抑了多时的情绪终于得到发泄．由于当事人不懂法律，所以不知道后果，有时就图一时痛快，这是可以理解的．但是律师不能这样，因为这样讲了之后并没有什么实际的作用，这样的表演并未充分表达他辩护的理由，而且还很容易刺伤控诉方，甚至刺伤了法官，有的律师对法官也百般嘲笑，结果谁吃亏呢？还是当事人吃亏，没有起到律师应有的作用．法庭辩论的目的是什么？是为了在辩论大赛上的表演呢？还是为了辩论理由的成功？这一点是不言自明的．所以，这种表演次数多了之后，当事人也会有所察觉，也不会欢迎，因为他光是说的好听，却没什么效果．这样传来传去对律师的声望也不好，而且司法机关也容易形成对立情绪．所以，应当引以为戒．
那么，法庭辩论的侧重点是什么？与目的一致，法庭辩论的侧重点应当是晓之以理，动之以情，言之有据，而并不在于攻击对方，这是非常重要的．有的律师只是沾沾自喜于把对方打败了，把对方驳得无话可讲了．要知道这一点是远远不够的，重要的是结果怎么样，法官是不是理解了、采纳了．律师在辩论中应当特别注重晓之以理，动之以情，因为你的目的是让人家接受你的观点．所以，侧重点是在于表演？还是对于对实际效果的追求？这个问题非常重要．
在法庭辩论中，论题的确立，辩论内容的展开与调整，辩论方式与技巧的选择和运用等一系列问题，都不能偏离法庭辩论的目的和侧重点．所以，这个问题是法庭辩论取得成功的首要前提．在这个前提确立之后，法庭辩论技巧才可以得到有效的发挥，才会有用武之地，才不会浪费口才．
好，现在我们进入本讲的中心话题：
第五个问题 法庭辩论技巧的具体运用
这个问题比较庞杂，我只能就个人体会较深的几个方面，结合具体案例来谈谈感受，不可能全面展开，更谈不上系统性．
一、辩论要抓住要害突出重点
抓住要害，突出重点，这不仅在法庭辩论中十分重要，在法庭调查和庭前准备中也同样重要．有些比较复杂的案件，内容很多也很乱，这时候一定要抓住要害，突出重点，不宜面面俱到，避免冲淡了主题．有些案件很复杂，甚至涉及到十几项、几十项犯罪事实．这还不说，关键是有的案件涉及的证据内容及其它一些内容太多太乱，如果在有限的庭审时间内不能抓住要害，往往会被牵头鼻子走，陷入一种难以解脱的境地，不利于把重点问题说清楚．大兴安岭朱佩金的案子就很典型．这是一件因承包经营而被指控犯罪的案件，被告被关押了５年半，起诉书指控他贪污近４０万，诈骗近４０万，再加行贿共３个罪名，案件历时长达７个年头，最后被宣告无罪．这个案子检察院侦查了３年多，起诉到法院后，法院又搞了一年多，到我去开庭的时候就只有７天，就在７天时间里我们两名律师除了阅卷和会见被告，还要调取一系列证据，包括坐十几个小时火车到泰来农场和老来农场两个监狱去取证，而且因时过境迁取证相当困难．所以，我看卷的时间只有３天．３８６０多页的卷宗，就是不睡觉也看不完．怎么办？我通过对一些主要线索的分析，终于找到了关键问题，从根本上否定了犯罪的性质，其他一些次要问题有的一翻而过，有的干脆不看了．因为此案的关键是承包合同的性质和方式，只要把个人承包的基本性质和“大包干”的承包方式弄清楚了，就足以否定了贪污和诈骗的问题．所以，对其他一些次要问题就可以泛泛地翻阅，甚至可以略过不看．这样一来，不足３天，我已经把案件全部吃透了．后来同院长交换意见时，他问我看完了卷宗材料没有，我回答说，“我都看明白了．”他会心地笑了．这个院长是科班出身，很有水平，他知道我不可能看完卷宗．但当我全面地分析案情，陈述理由之后，他既满意又吃惊，对我的工作效率到惊讶．后来在法庭辩论中涉及其他一些枝节问题我一律不予纠缠，就抓住这个要害问题不放，从根本上否定了犯罪性质．假如我隐入那些琐碎的枝节问题之中，那就非常麻烦了，就很难把握住重点，甚至连基本案情都吃不透．事实上，开庭的情况表明，公诉人和审判长对案情都没有吃得很透，尽管他们研究、调查了几年时间．为什么？因为他们没有抓住要害，没有理清法律关系．
二、善于抓住和利用矛盾
新刑诉法实施后，法庭调查质证中必须溶进辩论的内容，这时如何进行辩论，如何使辩论更有力度，这是个很值得研究、探讨的问题．法庭调查中，主要是举证和质证，事先一定要有一个举证、质证的基本思路，在庭上则要不失时机地寻找对我方有利的线索和机会，一方面要善于发现对方举证中的矛盾，另一方面一定要避免自相矛盾．有些情况下，在法庭调查中不宜过早地暴露自己的思路，以免使对方有所防备，使得一些重要证据无法核实．法庭调查当中这些技巧是很重要的，这不仅是在刑案的辩论中，在民事案件和其他案件中也一样，凡是涉及到法庭辩论的都有这样的问题．下面，我就个人的体会举几个相关的例子供大家参考．
前几年我在广东办了一件行政诉讼案，我方代理香港的３家公司和越南船长诉湛江海关扣船没收货物违法．这件案子一审胜诉，但后来二审败诉了．尽管二审败诉了，我认为这案子是非常成功的，这案子随时随地我都想把它翻过来．案情是海关扣了一艘越南船，运的是香港公司的货物．这船的合法航程是从香港向越南运货，提单等手续齐全．航行至越南与中国的分航点之前，在琼州海峡的国际航线上，遇到了１２级台风，所以驶入广东湛江境内紧急避险．在抛锚停靠当中被公安机关和海关划获，两千多万元的货物被扣留．假如该船是在国内航线上行驶中被扣留，认定走私是没有问题有，但它是在避险中被扣的，而且在处在国际航线上的分航点之前，所以认定走私是缺乏根据的．那么，海关认定走私的关键性证据是什么呢？其中之一是２４名船员和船长的口供．但是，阅卷时发现被告把第一次口供全部隐匿了，没有向法庭提交，只提交了第二次口供，而第二次口供虽然承认是走私却有许多破绽，这些口供中有的前后矛盾，有的相互矛盾，显然是不真实的，被逼出来的．在法庭调查中我首先以此为突破点，我开即并没有否定这些口供，只是举出了其中的各种矛盾，当对方被质问得不能自圆其说的时候，就乱了阵角，跳起来了．在慌乱之中，对方代理人极不冷静，声色俱厉地说：“我们重证据，不轻信口供，那些口供都是胡说八道，不能算数．”结果，本来被当作王牌证据使用的口供首先被他自己否定掉了．于是，我立即提请法庭将被告代理人的这些记录在案，并声明在口供的真实性和效力问题上，原被告双方已经达成共识，请法庭调查下一个问题．口供的证据效力之争就这样结束了．这时，对方才发觉上当，追悔莫及，但为时已晚．由此可见，一些关键问题在交叉质证时必须及时抓住，一旦失去机会或者一朝失误，就容易陷入被动局面．
再举一个例子，还是刚才我讲的那个行政诉讼案，这个例子发生在二审阶段．当对方的第一个王牌证据－－船员的口供被攻破之后，第二个王牌证据是三份电报底稿．海关向法庭提供了船上尚未发出的八份电报底稿，这八份底稿中有三份是最重要的，这三份底稿虽然也是间接证据，但是可以反映出该船具有走私嫌疑，因为按正常手续是从香港运货到越南，在越南办了手续后，不卸货，再从越南转到广西，这样就是合法的，是边贸政策所允许的．而海关扣船的理由，就是认定该船假借到越南的名义，直接驶往广西北海市，这样就会由于没有从香港到广西的合法手续而构成走私．那么，在这三份电报稿的内容中，确实可以反映出从香港直驶广西的嫌疑，至少可以反映在主观上有这种动机．所以，海关将这三份电报稿作为第二张王牌证据．但是经过分析之后，我发现这些电报稿的真实性值得怀疑．第一，这些电报稿是在该船搁浅后草拟的，而在拟稿之前，船上的发报机天线已被风刮断，收、发报已经无法进行．这种情况下拟写电报稿是没有意义的，这种作法违反常理．第二，这八份电报稿都是复印件，海关拒不提供原件．第三，据我方初步调查，这最重要的三份电报稿的拟稿时间是在船被扣押后船员已经失去自由的第二天．这是最大的疑问，若果真如此，这些电报肯定是假的，因为任何人都不会在失去自由的情况下再主动去为自己制造罪证．但是，由于时间紧迫，我们当时无法取得直接证据来揭穿这个伪证．于是，就只能在法庭上斗智，设法在法庭质证中寻找对方的破绽．为了麻痹对方而防止他们说假话，我并不直接提出这个问题．而是东一下西一下地将各种问题混在一起连续发问，在他们摸不清我方思路并且公开嘲笑我的提问不着边际的情况下，我突然清描淡写地问起了扣船的时间和船员第一次被讯问的时间．但是，就在对方准备回答这个问题的时候，被审判长制止了．说是后面专门安排时间调查这个问题．审判长的这个举动，进一步加深了我的怀疑．于是，我在纸上写了几个大字摆在面前，防止在混战中这个问题被漏掉．果然不出我所料，在以后漫长的法庭调查中，我又两次提出这个问题，每当对方要回答的时候，都被审判长制止了．这样，我总共提出三次，被制止三次，但是每次提问都是单独提出，故意避开电报底稿的问题．所以，对方一直没有弄清我提问的真实用意．最后，直到在审判长宣布法庭调查结束的，也没有调查这个问题．这时候，我严厉地向审判长提出质问：“审判长，我三次提出扣船时间的问题，你三次制止，表示安排专门时间调查，现在却宣布法庭调查结束，是忘记了呢，还是不想调查？”审判长迟疑了半天，说“可以调查”．我当即要求对方宣读办案记录，结果真是不出所料，是前一天下午两点扣的船，限制了所有船员和船长的人身自由，并于当时进行了第一次询问，录了口供，而这三份电报稿的拟稿时间却是在第二天早上八点钟．宣读完之后，对方律师才反应过来，企图改变说法，但是为时已晚．我当即要求法庭将此记录在案，并提请法庭责令对方将办案记录提交给法庭．这一段艰难的调查、质证，终于揭开了电报底稿之迷，接下来，便开始了充分占有主动权的步步紧逼的辩论，攻破了对方第二张王牌证据．
第三个例子，前年，我在东北办了一个比较大的贪污受贿案，是一个企业家的案子，因时间关系，具体案情我不多讲，只讲其中有一笔贪污１．６万元的证据问题．公司出纳员证明说，这１．６万元是她分成若干次送给被告的，每次都是被告指示出纳员到银行取款，取款后不许让别人知道，单独交给被告．但在证词中我发现了几处矛盾，一个是出纳员说：“我每次给他钱都没有留存根”，而且又说（在卷宗里反映出来），“我怕他不认帐，所以就把存根都给他了．”这句话是矛盾的．又说：“还有一次是他让我到一个地方去送钱，我不认识那个人的家，是他告诉我如何走法，他在门口接我，也不让我进屋，把钱交给他我就走了”．而在另一次的调查笔录中她又说送钱时看见了屋里有人在打牌．有人在睡觉．更重要的是，我经调查得知，送钱的这家就是她原来的男朋友的家，既然如此，她为什么还需要在被告的指点下才能找到家门呢？根据这些疑点，我坚持要求法庭传这个出纳员出庭作证．法庭调查时，我步步紧缩逼，穷追不舍地向出纳员发问，结果，她慌乱之中，破绽百出，无言以对，竟在法庭上哭了起来．这时候，我又抛出了一个关键性的反证：我已经查明，这个出纳员最后一次取款的时间是在被告被抓起来之后．举证之后，我当即向法庭指出：“很显然，作为证人的出纳员是不可能到看守所去送钱供被告贪污的．因此，贪污这笔钱的真正罪犯是谁，已经不言自明．”通过这一场质证，得到了一个必然的但又超出了我们律师职责范围内的结果：被告贪污这１．６万的事实被否定了，但是，作为证人的女出纳员被抓起来了．
实际上，法庭辩论与法庭调查、质证本来就是不可分割的．两者或者是环环相扣，或者是前后呼应．在法庭审理中如何能够及时、准确地击中要害，不失时机地运用证据，发现、寻找证据或者否定证据，其中确实是有些技巧问题的．在庭审方式改革之后，这些问题会更加突出．
我再讲一个例子，就是大家都知道的李强律师诉贵州遵义公安局的行政诉讼案．李强是政法大学的教师，也是我的学生，是华联律师事务所的兼职律师．他代理一个经济纠纷案件时，因为遵义公安局非法干预经济纠纷，把他的委托人抓了，他向公安部和高检等部门反映了情况，告了公安局．结果公安局恼羞成怒，索性把他也给抓了起来，非法拘禁１６个小时，打成轻伤害．这个案子也是我代理的，打了两审，第一审胜诉了，对方拒不出庭，是缺席判决．后来对方又提起上诉，二审又维持原判．这个案子的影响是比较大的，国内外律师纷纷通电声援．在二审开庭时，对方有一个代理人还是有些论辩水平的，准备很充分，口才也不错．他们精心策划后制造了一个抓李强律师的借口，说李强律师唆使委托人进行诈骗，但在法庭质证中这个谎言被揭穿了．在法庭调查中我问了几个问题：第一个是公安局对李强立案的时间，对方回答是１９９４年３月３１日，过了一个会我又问，公安局认定李强涉嫌诈骗的根据是什么？他回答是李强唆使委托人转移赃款．第三个问题我又问他认定李强唆使委托人转移赃款的根据是什么？对方回答是根据他的委托人即案件当事人韩××的供述，说韩××供认是李强让他转移的．三个问题全问完了之后，真相就已大白．因为韩××即李强的委托人被抓走的时间是１９９４年４月７日，而他们对李强立案时间却是３月３１日，这里明显发生了时间倒置的问题，因为委托人供述李强唆使转移赃款以后，对李强立案在前，所以，对李强立案根据的谎言不攻自破．在接下来的法庭辩论中，我在代理词中列出了一份对方在李强案中详细的活动时间表，前后一对照，破绽百出．这时候，对方已经没有任何反驳余地了，因为他们犯了一个无可挽回的错误，而这个错误－－时间差，被我及时抓住了．后来，《中国青年报》等一些报纸在报道这个案件时把这个时间表也登了出来．像这些关键性的问题，千万不能忽略，不仅要抓住不放，而且还要及时，不可错过时机。
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