刑事法评论38卷：刑法的工具论
本文转自：燕大元照法律图书
文陈兴良
本文为北京大学出版社《刑事法评论38卷：刑法的工具论》主编絮语
为因应出版的需要，我为《刑事法评论》第38卷确定的主题是“刑法的工具论”。其实，工具论是对刑法功能的一种见解。因此，刑法的工具论也可以说是刑法的功能论。本卷在“理论前沿”栏目刊登的陈文昊的《工具化的刑法诠释》一文，就是从工具化的角度对刑法进行解读的论文。刑法工具主义，是对刑法现实存在根据的一种描述，刑法当然具有其工具性价值。然而，如何将刑法的工具性价值与公正性价值相协调，这是一个值得研究的问题。我认为，在这当中，刑法教义学扮演着较为重要的角色。刑法教义学的规则具有对刑法工具性价值起到一种勘定边界的作用，与此同时，刑法教义学本身也会内嵌着实质合理性的内容，在一定程度上容纳刑法的工具性价值。陈文昊的论文侧重于对刑法进行工具化的诠释，揭示了工具化的刑法理论，不仅对教义学与实践脱嵌问题的解决有所裨益，而且在实质正义的追求上更进了一步。不过，我认为还是要拿捏好分寸。过犹不及，古训仍然没有过时。
在“不作为犯研究”栏目中，发表了两篇论文。
马永强的《不真正不作为犯的本质与归责——基于罪刑法定视角的展开》一文，论及不纯正不作为犯的归责问题，并且从罪刑法定主义的视角出发进行论述。作者认为，不真正不作为犯是一种独立于作为犯和不作为犯的形态，既具有不作为的特征，也具有作为的特征。无论是从罪行特征上还是从刑罚规范上看，不真正不作为犯都与作为犯具有相似性。这个结论与通常将不纯正的不作为犯视为不作为犯的一种类型的观点还是存在较大区分的，值得重视。
温登平的《先前行为作为义务来源否定说批判》一文，同样涉及不纯正的不作为犯归责中的一个核心问题，这就是以先前行为作为义务来源问题。先行行为被认为是不纯正的不作为犯的一种义务来源，但在德日刑法理论上也存在各种否定的观点。对此，温登平在本文进行了逐一的反驳。上述先行行为作为义务来源的否定说，主要包括主张结果原因支配理论的许乃曼和山口厚；主张事实承担理论的堀内捷三；主张因果过程支配理论的西田典之；主张制造危险与排他的支配理论的佐伯仁志，以及主张“开放与闭锁关系”的我国台湾地区学者许玉秀教授等。温登平的论文虽然只是对某些观点的辩驳，但涉及相当的广度和深度的刑法教义学理论，值得肯定。
在“共犯研究”栏目中，发表了三篇论文。
秦雪娜的《共犯的客观构成要件从属性之提倡》一文，对共犯从属性中的要素从属性问题，进行了较为深入的研讨。共犯的从属性问题，是在把握共犯的本质时难以绕过去的问题，对此德日学者都做了大量基础性的研究，提出了各种不同的从属性理论。在该文中，作者主张立足于二元论的客观构成要件从属性说，以及立足于结果无价值论的最小从属性说，认为共犯只应从属于正犯该当客观构成要件的行为和结果，在违法性和有责性上则应具有独立的判断。作者认为，上述观点不仅在论理上更加可取，而且如果运用妥当，可以恰当地划定共犯的处罚范围。至于这种最小限从属形式可能受到的批评，作者对此做了一一回应，以澄清学界对该说的误解。
谭堃的《论过失共同正犯的共同性》一文，是对过失共同正犯的性质所做的探讨。因为我国刑法不承认过失的共同犯罪，因此对于过失共同正犯的研究也是较少的。该文认为，在探讨过失共同正犯共同性的问题时，应当从确定过失犯的自身构造入手，构建与其基本构造相一致的共同性理论，才能在正确方法论的引导下化解过失共同正犯共同性问题的理论纷争，为过失共同正犯的成立奠定理论基础。在此基础上，作者对共同正犯的共同性问题的深入论述，对于正确理解过失共同正犯的性质具有重要参考价值。
白丽煊的《中立帮助行为的可罚性——以客观归责理论为路径的展开》一文，是对于与共犯相关的中立的帮助行为的研究，尤其是引入了客观归责的视角，使这种研究更加深入。
在“刑法学人”栏目中，发表了我的《外国刑法学的开拓者何鹏的治学之路》一文，这是为悼念吉林大学法学院的何鹏教授而写的。发表在此，不仅仅是一种悼念，也是一种深切的怀念与纪念。
在“域外传译”栏目中，发表了三篇德日著名学者的译文。其中，两篇是日本的山口厚教授的译文，另一篇是德国的齐白教授的译文。这三篇论文在各自的研究领域都具有前沿性，将其译成中文发表，对于我国刑法学界理解德日刑法理论的最新发展动态具有参考价值。
在“域外视野”栏目中，发表了三篇论文。
于佳佳的《日本的医疗过失犯罪研究》一文，是对日本医疗过失犯罪理论的较为详细的介绍与评述。近年来，医疗刑法研究也逐渐成为我国刑法理论研究中的一个热点问题，受到学者的重视。当然，我国医疗刑法研究的起步是较晚的。在这种情况下，有必要借鉴德日关于医疗刑法的理论研究成果。于佳佳曾在日本东京大学攻读博士学位，其论文题目就是医疗刑法。可以说，于佳佳掌握了日本医疗刑法的最新研究成果。现在，于佳佳将这些成果引入我国，这是具有重要理论意义的，值得我们参考。
刘涛的《惩罚的社会维度：加兰刑事思想检讨——兼论社会理论下的刑法研究》一文，是对美国学者加兰的刑事思想的系统介绍。加兰这个名字对于我来说是陌生的，对于我国大多数学者来说可能都是陌生的。本文主要对加兰的行动者导向（actor-oriented）的刑事惩罚观进行了介绍，对于深化我们对惩罚理论的认识具有重要意义。
陈世伟的《为普适性的刑法体系而奋斗——品读乔治·弗莱彻之〈刑法的语法〉（第1卷）》一文，是对弗莱彻的刑法思想的介绍。我们对弗莱彻的《刑法反思》一书较为熟悉，但对《刑法的语法》（第1卷）一书并不熟悉。作者的介绍使我们得以全面地了解弗莱彻的刑法思想，因而具有意义。
在“专题研究”栏目中，发表了10篇论文。
吴亚可的《我国犯罪定性定量立法模式检论》一文，从立法论的视角出发，对我国定性定量的刑法立法模式进行了较为深入的考察。一般认为，西方国家刑法采取了立法定性、司法定量的模式，而我国刑法则采取了立法既定性又定量的模式。对于我国这种立法既定性又定量的模式如何评价，这在我国刑法学界是存在争议的。该文揭示了立法既定性又定量的模式存在的不合理性，在此基础上，对立法定性不定量的模式做了论证。这里所说的定性不定量，其实就是西方刑法的立法定性、司法定量。该文作者敏锐地观察到我国刑法立法向降低入罪门槛、设立轻罪体系的方向发展，对我国传统的立法既定性又定量模式带来的冲击，对于我国刑法立法模式的完善具有参考价值。
张继钢的《死刑适用的控制路径》一文，讨论的还是死刑适用问题，这也是一个近年来受到社会广泛关注的热点问题。该文结合刑法规定和司法解释等进行分析，认为《刑法修正案（八）》规定的死缓限制减刑制度为扩大死缓适用、限制死刑立即执行提供了契机和条件，是扩大死缓适用、限制死刑立即执行的新路径，并对此进行了较为系统的论述。
王海涛的《交通管理部门的事故责任认定与交通肇事罪之判断》一文，讨论了在交通肇事罪的认定中涉及的问题，这就是交通管理部门对事故责任的认定对于交通肇事罪的成立究竟具有何种意义？该文作者将交通管理部门的责任认定结论对于交通肇事罪认定的意义，区分为两个层面的问题：一是在程序层面上，该责任认定结论对于作为交通肇事罪构成要件的行为人事故责任，是否是一个无需审查也不容反驳的证据。作者认为，这是一个从证据法的角度对该责任认定结论的证明力所提出的问题，对该问题的回答决定了，法院在审理交通肇事犯罪案件时是否应当以及如何对交通管理部门的责任认定结论进行审查。二是在实体层面上，行为人在道路交通法上的责任是否以及如何影响其交通肇事的刑事责任，即行为人负法定程度的事故责任是否意味着其交通肇事罪的成立，或者其未负法定程度的事故责任是否意味着其交通肇事罪责任的排除。作者从两个层面对上述问题展开探讨，对于解决这一在交通肇事犯罪案件处理中的难点问题具有启发性。
张忆然的《盗窃罪数额在三阶层犯罪论体系中的定位》一文，讨论的是在三阶层的犯罪论体系引入我国以后出现的一个疑难问题，即如何处理一定的罪量要素在三阶层的犯罪论体系中的地位问题。该文以盗窃罪为例，进行了较为深入的探讨。该文的结论是：宜将盗窃罪数额在犯罪论体系中视为纯正的客观处罚条件，并置于独立的犯罪成立条件之地位。由此，阶层的犯罪论体系在本文问题上便充分显现出无可比拟的实用性和开放性。这一解决方案具有一定的合理性，与我所倡导的罪量要件独立说也较为契合，值得肯定。
李春的《毒品犯罪防控中截利问题研究——以涉毒洗钱犯罪为视角》一文，以涉毒洗钱罪为例，对毒品犯罪防控中如何截利这个问题，在梳理大量文献资料的基础上，进行了实证性的论证，具有较大的现实意义。
王彪的《论克服犯罪主观要件证明困难的特殊方法》一文，论及犯罪主观要件的认定问题。在司法实践中，犯罪主观要件的认定确实是一个较为疑难的问题。该文作者提出了克服对犯罪主观要件证明困难的特殊方法。这里的所谓特殊方法就是指证明对象变更的方法、证明责任分配的方法和证明标准降低的方法。作者对这些方法的具体应用做了探讨，同时也指出了这些方法的局限性。
汪东升的《准中止犯制度构建——以制度理念差异分析为展开》一文，对准中止犯制度进行了研究。在对各国刑法典中有关准中止犯规定进行梳理后，该文指出：准中止犯是指在需要采取积极中止行为的时空范围内，行为人已为阻止犯罪结果发生付出真挚的努力，虽然犯罪结果未发生并非其行为所致，但仍可准用中止犯处理的情形。此种观点具有一定新意，也是对以“有效性”为要件的中止犯制度的一种反思。
俞巧华的《论〈罗马规约〉第30条中的“故意”与“明知”》一文，是对《罗马规约》第30条的解读。对于这个问题我国学者研究较少，该文注脚中引用了吕翰岳的北京大学硕士论文，这是对该问题的较早研究。该文在对两大法系的心理要件进行比较考察的基础上，在国际刑法的理论语境下对《罗马规约》第30条文本进行了解读。
兰跃军的《审判中心视野下刑事审前程序诉讼化改造》一文，是对刑事诉讼中的审前程序的研究。文章认为，应当对审前程序进行诉讼化的改造，即推进以审判为中心的诉讼制度改革，统一刑事司法标准，建构完整的司法审查制度；实现审前程序诉讼化，由法院进入审前程序作为裁判权主体，履行审判职能，对审前程序实行司法控制，从而实现刑事诉讼彻底诉讼化。应该说，这一设想还是具有现实意义的，尤其是对于推进以审判为中心的刑事诉讼程序的建构能够起到促进作用。
万旭的《瑕疵证据理论的反思与重建》一文，涉及在司法实践中的一个棘手问题，这就是瑕疵证据如何处理。该文提出了瑕疵证据理论，并对此进行了较为全面的论述：瑕疵证据理论在一定程度上突破了传统理论的某些限制，以刑事诉讼多元价值目标结构和规范意义上的证据裁判思维为基点，并揭示出瑕疵证据的三个本质特征：一是瑕疵证据是存在证据能力层次的相关性、真实性（同一性）认证困难的证据；二是瑕疵证据具有不必然的可弥补；三是瑕疵证据可能与非法证据发生竞合。在此基础上，作者从瑕疵证据的本质特征出发，对诸如瑕疵证据与非法证据的区分界定、瑕疵证据规则与非法证据规则的区别适用、瑕疵证据准用与排除的思路与方法等理论和实践中的重大疑难问题做了清晰明确且与传统理论截然不同的解答。
谨识于北京海淀锦秋知春寓所
2016年9月15日
《刑事法评论》是北京大学刑事法理论研究所主办、由陈兴良教授主持的大型刑事法学类连续出版物。 « 刑事法评论» 出版己有十余年，一直致力于出版原创性的、富有思想性的学术作品，在中国刑法学界有着重要的地位和影响， 对中国刑事法理论和实践的发展有着重要的推动意义，在国内很多法学院校中， « 刑事法评论» 己被列为法学核心出版物。其读者群广泛，既有从事刑事法理论研究和学习的学者、学生，又有实务界人士。现已出版至第38卷。
新书上市
长按识别二维码，出版社购书一站达