刑法讲武堂｜第一讲：黄药师获得《九阴真经》行为构成财产犯罪吗？
育灵子的话：各位英雄好汉，姚某让大家久等了，实在抱歉！我这个人一个最大的兴趣爱好就是喜欢看金庸的武侠小说，而且每经过一阵子时间都会把这些小说再找出来看一遍。自从学习刑法后，有时看到小说里的一个情节，会去思考这样的情节放在刑法里会怎么评价。之前只是偶尔有这种想法，今年二月份我参加完京都大学的博士生入学考试后，我又把金庸的武侠小说看了一遍。这次看的时候，我特意留了个心眼，把所有可能涉及刑法的情节都做了标记，准备在自己的公众号上做一个系列。由于是带着问题意识看小说，我在这些小说中发现了十多个可以放在刑法中讨论的情节。因此，我准备花这一年的时间，把这十几个问题用刑法分析一遍，这一系列的名字就叫做“刑法讲武堂”，共有十二讲；初步计划是每个月更新一讲。今天为大家推送本系列第一讲。
一、情节及问题的提出
在《射雕英雄传》第十七回“双手互搏”中，作者通过“老顽童”周伯通讲故事的方式，绘声绘色地向我们讲述了黄药师夫妇从周伯通手里得到《九阴真经》的经过。
王重阳逝世后，周伯通害怕欧阳锋又来抢经文，于是带着真经经文要送到南方雁荡山去收藏，不料“途中却撞上了黄老邪”及其新婚夫人。黄夫人于是向周伯通“求借经书一观”，周伯通起初不肯。黄药师道：“我黄药师只要向你的经书瞟了一眼，我就挖出这对眼珠子给你。”黄药师又是激将，又是比赛打石弹儿，终于使周伯通把经书给黄夫人借阅。为了让周伯通安心，黄夫人对他说“我就在这里坐着瞧瞧，看完了马上还你，也不用到天黑，你不放心，在旁边守着我就是”。黄夫人在周伯通的注视下将经书读了两遍，第一遍“足足花了一个多时辰”，第二遍就快很多了，“只一盏茶时分，也就瞧完了”。看完后，黄夫人对周伯通道：“你上了西毒的当啊，这部不是九阴真经”，“欧阳锋把你的经书掉了包啦，这是一部算命占卜用的杂书”，“这部书我五岁时就读着玩，从头至尾背得出，我们江南的孩童，十九都曾熟读。你若不信，我背给你听听。”说了这几句话，便从头如流水般背将下来。这一番直教周伯通“全身都冷了，如堕冰窖”。又抽背了黄夫人几段发现其真的背得滚瓜烂熟后，周伯通深信手上的经书是假的，“怒从心起，随手把那部书撕得粉碎，火折一晃，给他烧了个干干净净”（此处依三联版情节）。“那日黄夫人借了我经书去看，只看了两遍，可是她已一字不漏的记住啦。她和我一分手，就默写了出来给她丈夫。”
黄药师从周伯通处获得经书的经过真是令人不禁击节赞叹，其手段之高超，方法之巧妙，我认为可评为金庸全集之冠。同样为了获得武功秘笈，相比而言，号称“君子剑”的岳不群就相差不可以道里计了。现在的问题是，如何从刑法的视角评价上述黄药师夫妇的行为。
二、从盗窃经书的视角出发
关于黄药师的行为，被害人周伯通自己的说法是“黄老邪这卷经书原来并非自欧阳锋那里夺来，却是从我手里偷去的”。换言之，周伯通认为黄药师是将经书从自己手里盗窃过去的。那么我们首先就讨论是否构成盗窃罪（刑法第264条）的问题。这就意味着暂时先不考虑黄药师夫妇欺骗周伯通的情节，先将诈骗罪（刑法第266条）放在一边。当然这也不会使我们在最终结论上出现偏差，因为盗窃罪的犯罪构成对所有夺取罪是共通的，盗窃罪与诈骗罪的差别也仅仅在于盗窃罪中行为人获得财物是违背被害人意思的，而诈骗罪中行为人获得财物是基于被害人因受骗而作出的处分行为。然而问题在于，就《九阴真经》经书这个有体物而言，要认定黄药师构成盗窃罪是有一定困难的。理由在于，盗窃罪的成立要求素材的同一性，即被害人丧失占有的财物与行为人设立新的支配的财物必须具有同一性（张明楷：《刑法学》，第5版，法律出版社2016年，第950页）。而根据上述情节，周伯通虽然丧失了对真经的占有，但他丧失的是对真经原件的占有，而黄药师建立新的支配关系的却是黄夫人的默写版。正如黄药师所说：“伯通，黄药师素来说一是一。我说过决不向你的经书膘上一眼，我几时瞧过了？我看过的《九阴真经》，是内人笔录的，可不是你的经书。”即便两者在内容上一模一样，也很难说具有同一性。因此就经书本身而言，要认定黄药师构成盗窃罪必须解决缺乏素材的同一性要件这一问题。由于诈骗罪也要求素材的同一性，因此也无法认定黄药师就经书本身构成诈骗罪。
三、从盗窃经文的视角
如果从经书本身入手认定黄药师构成盗窃罪和诈骗罪有一定困难，可否转换视角，从《九阴真经》经文的角度来论证呢？关于《九阴真经》经文的性质也需要做一个界定。经文也就是内容，从存在形态上来说不是有体物，而是无形的信息。于是问题就转化为对于窃取信息的行为应当如何认定。
1.关于窃取信息的日本判例
首先回顾一下日本判例在保护信息财产方面的做法。关于保护信息财产的案件，在日本主要表现为各类“商业间谍”的案件。这些商业间谍，受与本人所在企业具有竞争关系的企业委托，从事获取本企业的商业信息并将之交付给竞争企业的行为，而这些重大商业信息的泄露往往就给被害企业造成重大损失。针对这一类问题，日本法院形成了一系列的判例。
最早的是“大日本印刷事件”，在该案中，在大日本印刷公司工作的被告人X由于被降职为总务部第2课副课长待遇而对公司怀恨在心，遂接受竞争公司凸版印刷公司总务部庶务课长Z的委托，在约定了对价后，从技术部同事那里将公司的禀议裁决一览表原件借了出来，将其复印在本公司总务部储备的感光纸上，而后将复印件带出交付给Z。对于本案，东京地裁认为“从整体上看，X不仅仅窃取了感光纸，还窃取了公司所有的复印的禀议裁决一览表”，因而认定X构成盗窃罪（东京地裁昭和40年6月26日判决下刑集7卷6号1319页，判时419号14页）。本案的特点在于，X用于复印信息原件的感光纸为被害公司所有，换句话说记载着复制信息的载体本身可以认定为是被害人的财物，而信息又与之密不可分，因此比较容易认定X通过窃取了该信息的载体即感光纸而认定其窃取了信息。
然而如果记载复制信息的载体本身不能认定为被害人的财物时，前述判例的认定方法就无法适用了。后来发生的“建设调查会事件”就是这样的情况。被告人甲为A刊物公司的业务部长，因与经营者产生矛盾，遂产生从A公司跳槽到与之具有竞争关系的公司去的想法。作为“投名状”，甲意图将A公司作为机密资料保护的订阅会员名单复印一份交给对方公司。于是某日甲趁保管名单的抽屉开着未上锁的机会，将4册订阅会员名单取出，拿到附近的复印服务店去将名单全部复印了一份。2个小时后，因复印完毕，甲又将该名单返还到原来的保管场所。对于本案，东京地裁认为，“对于盗窃罪的成立所必要的非法占有目的，是指排除权利人，将他人的物当做自己的所有物一样遵从其经济性用法对其加以利用或者处分的意思，而永久性的保有该物的经济性利益的意思则是不必要的”，“本案订阅会员名单的经济性价值，在于其记载的内容本身，作为复印其内容并将复印件交给与本公司具有竞争关系的公司的手段，将本案的订阅会员名单如上述样态利用的意思，应当被认定为是排除权利人，将名单当做自己的所有物一样遵从其经济性用法的利用意思。于是，甲以这样的非法占有目的，在上述情况下，从办公室书桌抽屉中取出订阅会员名单，将其拿到公司之外，应当说这就是将名单的占有转移到甲的占有之下，因此甲的行为成立盗窃罪。而且，上述非法占有目的实现了盗窃罪即告成立，因此即便怀着利用后马上返还的意思并且也确实返还了，对此也应当评价成盗窃犯人的事后处分行为，不得由此否定盗窃罪的成立。”（东京地裁昭和55年2月14日判决刑月12卷第1·2号47页，判时957号第118页）在本案中，由于甲最终获得的复印件的载体并不为A公司所有，因此就不能像“大日本印刷事件”那样以获取复印件载体为根据认定行为人构成盗窃罪。法院于是认定本案中作为行为对象的财物是原件本身，同时由于盗窃罪所要求的非法占有目的并不要求行为人具有永久保有财物经济性利益的意思，因而取出后复印其内容并将其交给对手公司的意思也可以认定为具有非法占有目的，最终得出甲怀着复印获取信息的目的取出名单并将其带出公司的行为本身就构成盗窃罪的结论。东京地裁的这一判断方式为以后的一系列判例（如东京地裁昭和59年6月28日判决刑月16卷5·6号476页、判时1126号6页（ “新药商业间谍事件” ）、东京地裁昭和59年6月15日判决刑月16卷5·6号459页（“富山化学事件”）、东京地裁昭和60年2月13日判决刑月17卷1·2号22页、判时1146号23页（“新泻铁工事件”，本案为侵占罪）、札幌地裁平成5年6月28日判决判タ838号268页（“居民基本账簿带出事件”）等）所采纳。
应当说“建设调查会事件”判决的认定方法是符合日本判例对盗窃罪中“非法占有目的”认定的做法与趋势的。对于“非法占有目的”，大审院时代的判例认为，其“不外乎是指排除权利人，将他人的物当做自己的所有物一样遵从其经济性用法加以利用或者处分的意思”（大审院大正4年5月21日判决刑録21辑663页（“教育敕语事件”））。从大审院判例的界定中，可以得出非法占有目的包括（1）排除意思和（2）利用、处分意思两部分。到了最高裁时代，判例在重申前述大审院定义的基础上，作出了“永久性的保有该物的经济性利益的意思则并不必要”的修正（参见最高裁昭和26年7月13日第二小法庭判决刑集5卷8号1437页），这意味着最高裁认为非法占有目的的成立不要求行为人具有永久性地排除权利人的意思，即便保留了“使用后返还”这样的意思并且实际上也返还了，也仍然有认定非法占有目的成立的余地。因此，在未经所有权人许可而在4个小时内驾驶他人的骑车兜风最终因无证驾驶而案发的案件中，最高裁认为行为人具有非法占有目的，进而认定行为人构成盗窃罪（最高裁昭和55年10月30日决定刑集34卷5号357页），同样的判例还有很多（参见盐见淳：“夺取罪中的非法占有目的”，载盐见淳：《刑法的道标》，有斐阁2015年，第174页）。判例仅仅在取走到返还的时间“最大期限不超过2、3个小时，在这期间汽车的消耗也轻微得不值得考虑”的案件中，才否定非法占有目的的存在（京都地裁昭和51年12月17日判决判时847号112页）。换言之，在判例看来，即便行为人具有返还的意思并且也实际上返还了，如果行为人对财物的利用使被害人值得刑法保护的利益遭受损失了的话，就不否认非法占有目的的成立。“建设调查会事件”判决也不过是遵从了判例的这一趋势而已。
如果接受了“建设调查会事件”判决对非法占有目的的认定，那么行为人在怀着复印的目的对信息载体原件实施转移占有的行为时，就可以认定行为人针对信息载体原件成立盗窃罪。接下来需要探讨的问题就是如何认定作为财物的载体的价值。
众所周知，作为财产犯罪行为对象的财物，必须具有值得以刑法加以保护的价值，正如判例指出的那样，作为夺取行为客体的财物，“应当是作为权利的客体值得刑法加以保护的物，因此如果其物对照社会通常观念没有任何的主观或者客观价值，或者其价值极其微薄，不值得刑法加以保护的话，就应当说不属于财物，因此，即便窃取了这样的物，其行为也并不构成盗窃（既遂）罪”（东京高裁昭和45年4月6日判决东高刑时报21卷4号152页）。具体到盗窃信息载体的问题上，如果载体（比如一张纸，或者一堆破损的纸）的价值极其微薄，是否就意味着行为人不构成盗窃罪呢？对此，判例指出，“记载了信息的载体的财物性，并不仅仅指与信息相分离的载体材料本身的财物性，而应当就信息与载体结合起来的整体进行判断。只是作为这种财物的价值，主要在于被记载于载体的信息的价值”（东京地裁昭和59年6月28日判决刑月16卷5·6号476页、判时1126号6页）。换句话说，判例认为，虽然认定行为对象是载体，但是在认定财物性的时候必须考虑信息的价值，而且该财物的价值主要就在于信息的价值。这意味着在这里，判例就非法占有目的的对象的问题采取了综合理论，即非法占有目的的对象既可以是所窃取的财物本身，也可以是相应物品的经济价值（参见王钢：《德国判例刑法（分则）》，北京大学出版社2016年，第164～165页，关于非法占有目的对象的物质理论、价值理论与结合理论，参见王莹：“盗窃罪‘非法占有目的’对象刍议”，《中外法学》2015年第6期，第1573页以下）。根据结合理论，即便记载了信息的载体属于不值得以刑法加以保护的价值微薄的财物，如果其中记载的信息具有值得刑法保护的价值，就应当认为财物的价值值得刑法保护，窃取该载体进而获得信息的行为就构成盗窃罪。
因此，如果能够认定黄药师夫妇怀着记诵经书内容的意思从将《九阴真经》经书原件从周伯通的占有转移到自己占有的事实的话，根据前述日本判例对“非法占有目的”的认定，可以认定黄药师夫妇对经书具有非法占有目的，因而能够就经书原件成立盗窃罪；同时根据综合理论，认定其非法占有目的的对象为《九阴真经》经文的内容。在此基础上，进一步考虑到黄药师夫妇是通过欺骗手段，隐瞒了将会记诵经文内容的意思而使周伯通交付了经书原件，就可以认定两人就经书原件成立诈骗罪。
但是，问题在于，在周伯通将经书交给黄夫人阅读的时候，能否认为周伯通交付了经书，即将经书的占有转移给了黄夫人呢？
对于这一问题的解答要借助于有关盗窃罪中占有的理论。根据通说，占有由作为客观要件的占有事实和作为主观要件的占有意思两部分构成（松原芳博：《刑法各论》，日本评论社2016年，第190页）。首先看客观要件占有事实，这是指对财物的事实上的支配，即将财物置于自己支配、管理的领域之内。周伯通将经书借给黄夫人阅读的时候，黄药师和他的一段对话值得注意。黄老邪见我神色之间总是提心吊胆，问道“老顽童，当世之间，有几个人的武功胜得过你我两人？”我道“胜得过你的未必有。胜过我的，连你在内，总有四五人罢！” 黄老邪笑道：“那你太捧我啦。东邪、西毒、南帝、北丐四人，武功各有所长，谁也胜不了谁。欧阳锋既给你师哥损伤了‘蛤蟆功’，那么十年之内，他比兄弟是要略逊一筹了。还有个铁掌水上飘裘千仞，听说也很了得，那次华山论剑他却没来，但他功夫再好，也未必真能出神入化。老顽童，你的武功兄弟决计不敢小看了，除了这几个，武林中要算你第一。咱二人联手，当世没人能敌。”我道：“那自然！”黄老邪道：“所以啊，你何必心神不定？有咱哥儿俩守在这里，天下还有谁能抢得了你的宝贝经书去？”从这段对话中可以认为，在“东邪”和“老顽童”两大绝世高手的守护下，基本上排除了其他人染指经书的可能性。另一方面，黄药师夫妇也并不旨在得到周伯通的经书原件，并且早就言明黄夫人看完后就马上就还给周伯通。从案件当时的情节来看，很难认定经书脱离了周伯通的支配范围。因此客观上周伯通仍然保有对经书的事实上的支配。
再看主观上的占有意思。刑法理论认为主观上的占有意思仅仅在客观的占有事实有所迟缓的时候起到补充作用，按道理说既然在上面得出了周伯通具有占有事实这一结论，一般性地就能够肯定其对经书的占有了。但如果能够认定周伯通对经书有明显、强烈的占有意思的话，认定周伯通对经书具有占有就更有说服力了。而事实上，周伯通也确实对经书还存在明显、强烈的占有意思。当周伯通说黄药师的《九阴真经》是从自己处得到之时，郭靖曾问“难道当日黄夫人掉了包去，还你的是一部假经书”，对此周伯通答道“这一着我早防到了。黄夫人看那部经书时，我眼光没片刻离开过她。她不会武功，手脚再快，也逃不过咱们练过暗器之人的眼睛。”换句话说，黄夫人在阅读经书的时候，周伯通牢牢地注视甚至可以说监视着黄夫人的一举一动，在这个意义上说，虽然经书是捧在黄夫人手上，但是周伯通由于具有明显、强烈的占有意思，其并没有放弃对经书的占有。
综上，虽然可以通过借鉴日本判例的做法在周伯通将经书借给黄夫人借阅的时候认定黄药师夫妇对经书具有非法占有目的，但是由于在客观上并不存在周伯通转移经书占有的事实，因此还是不能认定黄药师夫妇对经书构成盗窃罪。换句话说，虽然日本判例对于窃取信息行为的认定方法非常具有技巧性，且满足了素材同一性的要求，但由于在本案中周伯通并未转移对经书的占有，因而无法通过认定对经书构成盗窃罪来评价黄药师夫妇窃取经文内容的行为。
2.信息是否属于财产性利益
如果就财物采取有体性说（日本现在判例和通说的观点）的话，信息就不是财物，只能讨论是否属于财产性利益。即便如我国就（广义上的）财物采取管理可能性说，由于信息不属于作为狭义财物的有体物，也仍旧需要讨论其是否属于财产性利益。
关于信息是否属于财产性利益，在日本刑法理论上存在否定说与肯定说。否定说的代表人物山口厚教授认为，财产性利益必须限于“具有转移性的利益”，理由在于在盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等夺取罪中，构成要件上要求物或者利益存在从占有人向行为人或者第三人转移的过程，这是因为对应于行为人或者第三人取得的物或者利益的法益侵害必须发生在原来占有人之上，如果不具有转移性，就无法认定夺取罪固有的法益侵害的发生。由于信息并不具有转移性，换句话说，行为人获得了信息的同时并不意味着占有人就丧失了对信息的占有，因而无法认定存在夺取罪的法益侵害事实，所以信息不属于财产性利益（参见山口厚：“信息、服务的不正取得与财产犯的成否”，研修647号3页以下）。
与上述否定说相对，肯定说则认为，信息也存在作为财产而被有偿提供的场合，即便处于未记载于作为财物的载体的状态而仅仅通过计算机网络而被提供的场合，也能够成为财产性利益。有学者将这种作为财产性利益的信息称为“信息财产”（参见山中敬一：《刑法各论》，第2版，成文堂2009年，第283页）。针对否定说指出的转移性的问题，否定说反驳道，考虑到信息财产的特殊性，仅仅通过得到复印件而完全取得信息的利用价值，从而使得存留于被害人手上的信息的价值减少的情况完全可以发生，信息财产这一利益的转移性，应当说在对方可以不法利用其复印件之时就已经产生（参见山中敬一：《刑法各论》，第2版，成文堂2009年，第287页）。
井田良教授则对财产性利益做了一个较宽泛的把握，他认为财产性利益就是指人的财产中除财物之外的一切东西，如果说财物就是有体物的话，那么财产性利益就是不具备有体性的无形财产，包括债权的取得，债务履行的免除，还包括属于无形的财产性利益的财产性信息，比如对技术诀窍（Know-How）、企业秘密、重要数据的取得等。针对山口厚教授指出的转移性问题，井田良教授认为这是从行为样态出发对客体所做的限定，通说并未作出这样的限定（参见井田良：《讲义刑法学·各论》，有斐阁2016年，第190页）。
如上所述，日本判例对于窃取信息的行为一般是作为针对信息载体的盗窃罪（或侵占罪）来处理的，但是并不能据此得出判例认为信息不属于财产性利益的结论。理由在于，判例之所以将窃取信息的行为认定为针对载体的盗窃罪（或侵占罪），是因为日本刑法并不处罚盗窃和侵占财产性利益的行为，换言之日本刑法规定盗窃罪和侵占罪的对象只能是狭义的财物。
值得注意的是，日本刑法第236条第2项规定了以财产性利益为对象的抢劫罪，即所谓的二项抢劫罪（或抢劫利益罪）。就这一犯罪而言，最近出现了认为作为信息的银行卡密码属于财产性利益的判例。在该案中，被告人先是窃取了被害人的银行卡，然后手持菜刀胁迫被害人压制其反抗，逼问出了被害人的存款账户的密码。对于本案，第一审埼玉地方裁判所认为，刑法第236条第2项的“财产上的不法利益”，限于具有“转移性”利益，要构成该项之罪，必须在被害人上发生与犯人利益的取得相对应的利益的丧失，因此，即便被告人问出了密码，这也仅仅意味着被害人与被告人共享了有关密码的信息，而不是被害人丧失了利益，因此不能说被告人“获得了财产上的不法利益”，因而否定行为人成立抢劫罪，而仅构成强要罪（刑法第223条第1项）。与此相反，第二审东京高裁则认为，“成立二项抢劫罪，并不必然要求财产上的利益直接从被害人转移至行为人，只要有在行为人获得利益的另一面，被害人遭受了财产上的不利益（损害）这样的关系就足够（举例来说，在以暴行、胁迫为手段压制被害人反抗，使被害人提供具有财产性价值的运输劳务的场合也成立二项抢劫罪，但是在此场合中被害人损失的是提供劳务所必要的时间、劳力、资源等，而并不是运输的劳务本身。）。于是在本案中，在被告人获得能够通过ATM取出账户存款的地位的另一面，本案被害人就遭受了自己的存款会被被告人取出这一事实上的不利益，即对存款债权的支配弱化这一财产上的损害，因此并不欠缺二项抢劫罪的成立要件。”（东京高裁平成21年11月16日判决高刑速3410号138页）
东京高裁的上述判例放弃了对财产性利益的“转移性”要件的要求，认为就财产性利益的犯罪而言，只要有在行为人获得利益的另一面，被害人遭受了财产上的不利益（损害）这样的关系就足够，进而为认定信息属于财产性利益提供了可能性。尽管如此，我认为还是不能将本判例的结论推而广之，即不能认为信息属于财产性利益，进而承认对信息的抢劫属于抢劫财产性利益，在承认盗窃财产性利益逐渐成为主流观点（参见黎宏：“论盗窃财产性利益”，《清华法学》2013年第6期，第124页以下；张明楷：“论盗窃财产性利益”，《中外法学》2016年第6期，第1405页以下；王骏：“刑法中的‘财产价值’与‘财产性利益’”，《清华法学》2016年第3期，第39页以下等）的我国承认对信息的盗窃属于盗窃财产性利益。我的考虑主要在于：
第一，必须认识到上述东京高裁判例案件事实的特殊性，其适用范围极为有限。首先，东京高裁是以行为人获得可以随时取出被害人账户中的财产这一地位来作为二项抢劫罪中的财产性利益的，但是这一地位的获得，并不是通过单纯逼问出银行卡密码就能够做到的，而是跟判例本身所说的那样，要“同时持有银行卡和密码”（キャッシュカードとその暗証番号を併せ持つこと，）才能做到（参见东京高裁平成21年11月16日判决高刑速3410号138页）。可见，该案之所以可以认定逼问银行卡密码构成二项抢劫罪，是因为存在被告人已经获得了被害人的银行卡这一特殊事实。对于其他并不存在这样的特殊事实的案件，不应当适应该判例（参见足立友子：“刑法保护的‘利益’的范围——以围绕抢劫利益罪的东京高裁平成21年11月16日判决为线索”，《刑事法杂志》第49期（2016年），第28页）。另外，该判例说理中的强迫他人提供运输的举例也并不适当，应当认为这种行为构成强要罪。
第二，否认信息属于财产性利益，并不会造成不可接受的处罚漏洞。首先，如果信息被记载在载体上了，针对信息的财产犯罪行为其实可以认定为针对信息载体的财产犯罪，同时在非法占有目的和价值认定上也不会有问题，因而通过评价为针对信息载体的财产犯罪就足以评价这样的行为；其次，对于没有记载在载体上的信息，如果其属于国家秘密、情报、商业秘密或者个人信息等存在特殊法条（并非指法条竞合关系中的“特别法条”）的情形的场合，由于这些法条所规定罪名不在于保护财产，且手段也不限于财产犯罪的手段，对于侵犯这些信息的案件，可以分别以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪（刑法第111条）、非法获取国家秘密罪（刑法第282条第1款）、侵犯商业秘密罪（刑法第219条）和侵犯公民个人信息罪（刑法第253条之一第3款）来进行处罚；最后，对于非法获取证券、期货交易信息等的行为，如果是通过侵入计算机信息系统等手段实施的话，可以按照非法获取计算机信息系统数据罪（刑法第285条第2款）来处罚，当然如果既没有通过载体，也没有通过计算机系统的话，如何处理是个问题，但想来这类案件一般不会发生，从缺乏一般预防可能性的角度，对其放任也不能说是不可接受的处罚漏洞。
第三，反之，如果承认对信息可以构成财产性犯罪，会导致一些不合理的结论。在《射雕英雄传》中，“西毒”欧阳锋一直想要得到《九阴真经》，在以打赌为手段要求周伯通默写经文不成后，又逼迫郭靖默写经文，后来又强迫黄蓉给他解释经文内容。如果认为信息属于财产性利益的话，欧阳锋逼迫郭靖默写经文和强迫黄蓉解释经文内容的行为就都构成针对信息这份财产性利益的抢劫罪了。然而这样的结论并不能被接受。强迫他人口头或者根据记忆默写等提供信息的行为，原本构成强要罪（日本刑法第223条第1项），由于我国刑法并无强要罪，因此该行为在我国应当无罪。以利益抢劫罪处罚这类行为就突破了刑法的界限，有违罪刑法定原则。如果强迫他人提供信息的行为符合诸如强迫劳动罪（刑法第244条）的构成要件，以强迫劳动罪处罚即可，而不应当以利益抢劫罪来处理。
四、结论
经过上述分析，虽然从最终结局上黄药师获得了《九阴真经》，而周伯通损失了《九阴真经》，但由于不能认定黄夫人默写的经书与周伯通损失的经书具有素材上的同一性，因而就《九阴真经》经书而言，不能认定黄药师构成盗窃罪（或诈骗罪）。
尽管日本判例以盗窃信息载体来评价窃取信息的做法具有诸多优越性，值得借鉴，但由于无法认定经书的占有从周伯通转移到黄药师夫妇的事实，同样不能通过认定黄药师针对《九阴真经》经书原件来评价其获得经书内容的行为。
尽管日本判例和学说上均出现了将信息认定为作为财产犯罪对象的财产性利益的观点，但不能一概性地肯定信息属于财产性利益，进而肯定对信息实施财产犯罪。因此就经文内容这一信息而言，无法认定黄药师构成财产犯罪。
但是，由于黄夫人欺骗周伯通，使其相信自己手上的经书原件是假的，进而将其毁灭，就这一点而言，可以认定黄夫人以利用被害人行为的间接正犯的形式构成故意毁坏财物罪（刑法第275条）。
五、一个脑洞式的想法
让我们再来看看《九阴真经》经文的特点。第一，《九阴真经》是内功信息和武功信息。经文中记载了至高的武学心法，是作者黄裳“花了这几十年心血，想出了包含普天下各家各派功夫的武学”，内功心法有“易筋锻骨章”、“疗伤章”等，武功信息则有“收筋缩骨法”、“解穴、闭气秘诀”、 “白蟒鞭法”、“摧坚神爪”等绝妙武功。第二，这本至高的武功心法却并不为公众所知悉。根据周伯通描述，黄裳写完《九阴真经》后，“将经书藏于一处极秘密的所在，数十年来从未有人见到。”虽然在其现世后曾陆陆续续有人短暂地得到过经书，也从未公之于众。也正是由于经文并未公布，“西毒”欧阳锋才处心积虑地想要得到真经。第三，《九阴真经》能够给人带来利益。作为金庸武侠绝世秘籍的杰出代表，《九阴真经》发挥了如下作用：①，使周伯通在无形中超越众人，一跃成为“新五绝”之首；②，极大加强了郭靖的武功，使郭靖在第二次华山论剑上技惊“东邪”、“北丐”，几乎获得“天下武功第一”的名头；③，其中的疗伤篇在郭靖的“内室疗伤”、快速帮助因使用一阳指功力为黄蓉疗伤而丧失武功的一灯大师和因受欧阳锋暗算而丧失武功的洪七公恢复功力方面发挥了巨大作用。第四，《九阴真经》具有实用性，其中的武学可以直接、现实地运用到实际中。举两个例子，在《神雕侠侣》中，杨过在跟金轮国师大弟子达尔巴比武的过程中，经黄蓉提醒运起真经中的“移魂大法”，使得达尔巴往自己脸上打了十几掌，将自己打得昏晕倒地（第十三回“武林盟主”）。在《倚天屠龙记》中，周芷若盗取刀剑，获得武功秘籍后，“学练《九阴真经》中可以速成致用的功夫。九阴白骨爪和白蟒鞭两项武功，果然轻捷易练，只几个月时间，这两套武功便打得丐帮与武当派望风披靡。”（第三十八回“君子可欺之以方”）周芷若仅仅学了速成的九阴白骨爪和白蟒鞭，就足以吊打丐帮长老和武当派俞莲舟和殷梨亭，可见真经实用性之高。第五，《九阴真经》被采取了保密措施。王重阳在第一次华山论剑上获得《九阴真经》的掌管权后，不仅自己不练，还“把经书放入了一只石匣，压在他打坐的蒲团下面的石板之下。”，连自己的师弟求要瞧上一眼，也“给他板起脸数说了一顿”。王重阳死后，周伯通怕欧阳锋又来聒噪，也“带了真经经文，要送到南方雁荡山去收藏”。
如果我们将《九阴真经》经文的上述特点归纳到一起，可以发现，《九阴真经》经文是不为公众所知悉，能为权利人带来利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的内功信息和招式信息。到这里，《九阴真经》的性质几乎呼之欲出了。我国《反不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。考虑到上述关键性特点的相似性，因此我认为将《九阴真经》经文看做商业秘密并非不可能。
如果接受了经文内容属于商业秘密或者营业秘密这一前提的话，那么就可以尝试认定黄药师的行为构成侵犯商业秘密罪。我国刑法第219条第（一）项规定，“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”，并且“给商业秘密的权利人造成重大损失的”，构成侵犯商业秘密罪。虽然如上所述不能对黄药师的行为认定为盗窃，但是至少可以认定为其他不正当手段，因此在行为方式上可以认定其符合侵犯商业秘密的行为。但是由于并不能认为黄药师的行为给周伯通造成了重大损失，因此自然也不能说黄药师的行为构成侵犯商业秘密罪。
当然本小节观点纯属胡扯，首先周伯通或者全真教也并没有从事什么商业行为，更遑论《九阴真经》是什么商业秘密了。此处脑洞，为博君一笑耳！
六、第二讲预告
《倚天屠龙记》是我读的第一本金庸的武侠小说，其中“金毛狮王”谢逊在冰火岛上向张翠山一家讲述自己血海深仇的那一段（第八回“穷发十载泛归航”）特别令我印象深刻。众所周知，谢逊的师父“混元霹雳手”成昆为报复明教教主阳顶天的夺妻之恨，决心覆灭明教。于是他假装醉酒杀害了谢逊全家一十三口性命。由于谢逊与成昆武功相差太远，便去夺崆峒派的《七伤拳谱》来修习。谢逊曾道：“只是当年我报仇心切，费尽了心力，才从崆峒派手中夺得这本《七伤拳谱》的古抄本”。谢逊夺拳谱当时只道自己是单打独斗，谁知却从少林派空见神僧处得知成昆曾暗中助他夺拳谱。根据谢逊讲述，空见曾道：“谢居士，……，你去夺那《七伤拳谱》之时，你曾跟崆峒派的三大高手比拼内力，可是崆峒五老中的其余二老呢？他们为什么不来围攻？要是五老齐上，你未必能保得性命吧？”谢逊回忆到空见神僧的话后，接着道：“当日我打伤崆峒三老后，发觉其余二老竟也身受重伤，这件怪事我一直存在心中，不能解开这大疑团。莫非崆峒派忽起内讧？还是另有不知名的高手在暗中助我？我听见空见大师这般说，心念一动，问道：‘那二老竟难道是成昆所伤？’”空见大师说道：“崆峒二老受的是什么伤，谢居士亲眼得见么？他二人脸色怎样？”谢逊于是“默然无语，隔了半晌，说道：‘如此说来，崆峒二老当真是我师父所伤了。’”谢逊还向张翠山夫妇解释道：“原来当时我见到崆峒二老躺在地下，满脸都是血红斑点，显然他二人以阴劲伤人，却让高手以混元功逼回。这样的满脸血红斑点，以我所知，除了遭混元功逼回自身内劲之外，除非是猝发斑疹伤寒之类恶疾，但我当日初见崆峒五老之时，五个人都是好端端的，自非突患暴病。当时武林之中，除我师徒二人，再无第三人练过混元功。”后来张无忌在光明顶调停六大派和明教恩怨（第二十一回“排难解纷当六强”）的时候，曾对崆峒派五老之一的常敬之说：“你道贵派失落七伤拳拳谱；罪魁祸首是金毛狮王吗？错了！那晚崆峒山青阳观中夺谱激斗，贵派有人受了混元功之伤，全身现出血红斑点，下手之人，乃是混元霹雳手成昆！”当年谢逊赴崆峒山劫夺拳谱，成昆存心为明教多方树敌，是以反而暗中相助，以混元功击伤唐文亮、常敬之二老。当时谢逊不知，后来经空见点破，这才明白。这时张无忌心想成昆一生奸诈，嫁祸于人，我不妨以其人之道，还治其人之身，何况说的又不是假话。
现在的问题是：《七伤拳谱》确实为谢逊所得，但是张无忌却对常敬之说崆峒派失落七伤拳谱，下手之人是成昆。张无忌这样说，在刑法上是否妥当？
参考文献
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参考判例
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4.东京地裁昭和59年6月15日判决刑月16卷5·6号459页
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12.东京高裁平成21年11月16日判决高刑速3410号138页
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