德国法官根本没说过“枪口抬高一厘米”这样的蠢话！
文：hannibal_frei（果壳网）
一、导言
最近在果壳谣言粉碎机中关于柏林墙守卫的判决又再度引起讨论，然而像几乎每一次关于法律、关于正义的讨论一样，网友们的言论要么沉湎于虚无的自然正义或道德情感，要么陷入阴谋、报复、胜利者审判的臆测之中，鲜见有凭有据、有理有节的论证。
本文的目的不在于宣扬个人对法律和正义的信仰，也不在于论证德国法院判决的合法性，而在于原原本本地展示，关于法律和正义的论证，应该是一个什么样子。
我相信，对于论证的欣赏和对于艺术的审美一样，是可以培养的，如果我们只是因为见惯了那种迫不及待想要收笔的判决书而败坏了胃口，那么希望这篇对于德国法院判决的介绍可以起到清热解毒的作用。
柏林墙是什么，无需本文赘言。因试图翻越柏林墙而殒命于枪口之下的人到底有多少？德语维基给出了136和245两个统计数字。德国统一之后，根据德国重新统一国家条约的规定，从1990年11月3日起，联邦德国的司法机关整个国家的刑事案件具有管辖权，对所有案件适用联邦德国当时的刑事诉讼法。
于是柏林检察官对当年的肇事人展开了追诉，246人被起诉，然而他们当中很多已经年逾古稀，健康条件不允许他们为当年的行为接受庭审，近半数追诉程序被迫终止。只有126人以判决结案，其中包括8名政治局成员、38名军事领导人员和80名边境部队属员，他们当中又有61人被无罪开释。
二、判决基本情况
本文所欲介绍的是德国联邦法院（最高法院）1992年11月3日作出的关于两名边防部队士兵的上诉审判决书（一审于柏林中级法院，1992年2月5日宣判），该判决在一些列同类判决中最具代表性，并影响了此后同类案件的判决。
该判决遵守着一种德国法律特有的论证步调，严谨而迂腐，前一步肯定的问题又在下一步被否定，看起来不免让人捉急，但这正是我们该慢慢欣赏的一种特色。
判决全文链接：http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/5/92/5-370-92.php
本案的事实情节在众多同类案件中平淡无奇，1984年12月1日一名20岁的东德年轻人在翻越柏林墙的过程中功败垂成，于3点15分分别被两名被告击中膝盖和背部，于5点30分才被送入较远的警察医院并与6点20分死亡，命中背部的子弹是致命一击。
三、判决理由部分主要内容
1. 东德法律还是西德法律？
判决书的前两个部分简述了案情和前两审法院的法律意见。从第三部分（C）开始，联邦法院展开了自己对本案的论述。法院面对的第一个问题是适用哪种法律，是联邦德国的刑法还是民主德国的刑法？
根据两德之间的国家条约附件1第3章的内容，西德的法律除了少数例外，在统一后将立即适用于原东德地区。但是法不溯及既往是刑事规范的普遍原则，也就说对于这些案件应当适用行为结束时的法律，也即东德的刑法。
然而这个原则的一个例外是：如果新法比旧法对该行为的处罚更加轻微，则适用新法。因此最后的结论是，无论东德还是西德的法律，法院应当适用处罚更轻的法律。
2．东德《边境法》是否成为免死金牌？
无论在东德还是西德，用自动武器射杀他人都符合刑法中故意杀人罪的客观构成要件。无论在东德还是西德，士兵执行合法任务都是免罪的理由。
然而只有在东德，法律才可能允许士兵在边界射杀逃亡的同胞。这就是东德于1982年制定的《边界法》第27条第2款。[东德《边界法》主要条文http://www.uwekaiser.com/grenze/grenzgesetz.htm]该条规定为了阻止正在发生的犯罪行为，使用射击武器攻击人是合法的。而东德刑法第213条将未经国家允许离开国境规定为犯罪行为。这使得东德法律可能成为本案最终适用的法律。
虽然《边界法》同时还规定：“使用射击武器是最极端的手段”、“尽可能保护生命”，但这依然意味着，为了阻止离开国境的罪行发生，可以射杀。法院立即指出，这一解释只在以下条件下成立：东德的法律制度承认在阻止逃离和保护生命发生冲突的情况下，前者优先。
而边界守卫正是被这样训练的：“宁愿杀死逃亡者，也不教其成功（Besser der Flüchtling ist tot, als dass die Flucht gelingt.）”。法官承认，根据当时东德的国家实践，士兵直接使用连发射击不能被视为违法，因为这样他就实现了法律中的最高目标——阻止逃亡。
3. 法之不法？
法院随即指出：还必须检查《边界法》是否合法，是否可以在法院中适用？这是本案绝对的重头戏，法院对此问题的论证可谓大费周章。
首先法院祭出了著名法学家拉德布鲁赫的观点：法本身相对于无法无天是好的，因此必须重视法的安定性，尊重实在法，但是当实在法与正义和人性的基本思想存在无法忍受的冲突时，也即当实在法违反国际社会共同的关于人之尊严与价值的法律观念时，法就成为一种不法，法律就需要被超越。[【德】拉德布鲁赫：法律的不法与超越法律（舒国滢译）http://www.aisixiang.com/data/33054.html]这是经历了第二次世界大战之后德国法学界在自然正义与实证法律之间找到的新平衡点。
接着法院指出比起战后初年，我们有更多的实证法依据可以凭借。1966年缔结的《公民权利和政治权利国际公约》尤其具有重大意义。1974东德也加入了这一公约，虽然公约内容未曾转化为内国法，但这并不影响东德所付的国际法义务。
公约第12条包含了离境自由：“人人有自由离开任何国家，包括其本国在内。”同时规定：“上述权利，除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利和自由所必需且与本公约所承认的其他权利不抵触的限制外，应不受任何其他限制。”由此，对离开本国的自由不应做出一般性的限制，而东德的边境政策正违反了这一原则。
法官接着指出东德的边境制度还与生命权利相冲突。公约第6条规定：“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”很明显，在这里最关键的是对“任意”二字的理解，因为它为剥夺生命的行为开了一个口子。
在此法官应用了公法领域最常见的“比例原则”。比例原则要求国家为了达到某一目的所采取的手段必须是合理的、最温和的，目的与手段之间必须存在一种协调关系。法院认为为了阻止不携带任何武器、不会伤害其他人、除了逃出民主德国之外没有其他任何目的的逃亡者，而采取射杀的手段超越了“任意”的界限。
由于违反了公约的第6条和第12条，法院认定不能将《边界法》作为判决的基础。
4. 合宪性解释的可能性
为了谨慎起见，法院还探讨了一种可能性，那就是采取东德的法律解释方法，将《边界法》第27条的内容限制在符合其宪法框架的意义内，以避免和国际公约的冲突。法院从东德宪法第89条第2款出发，该条规定法律不得违反宪法。
根据东德宪法第30条任何公民的人格和自由不可侵犯，只允许在与刑事犯罪和医疗活动相关时由法律对其加以限制，权利“只在法律允许并不可避免的情况下才能被限制。”“不可避免”的说法明显又将问题带回到比例原则上来。
也就是说，如果一定要在宪法、国家承诺保护的人权和《边界法》允许将射杀作为一种极端手段使用之间找到一种合理的解释的话，那么至少不应当允许对没有武器的、不会对他人身体和生命造成伤害的逃离者以击毙为目的进行射击。而这一解释虽然可以保留《边界法》的适用，但此时该法已经不能涵盖被告的行为了。
5. 杀人的故意
关于被告是否存在杀人故意的问题，法院同意初审法庭的意见，在当时东德的实践下，联系被告使用连发射击的事实，可以肯定接到同样的命令，并不惜以杀死逃脱者为代价，以射击的方式阻止逃离。即使其中一人只射中膝盖，然而他们同时受到相同的命令，相信同伴也会执行命令，因此他们处于一个共同行为当中，构成共同犯罪，共同对后果负责。东德法律对共同犯罪没有规定更为轻微的处罚。
6. 不知者无罪？
法院接下来讨论了本案中另一个重要问题，士兵是否可以因为“不知道命令与刑法相冲突”而不负刑事责任？两个德国的刑法对此都有规定。
东德刑法典第258条第1款规定军事人员对执行命令的行为不负刑事责任，除非该命令明显违反国际法承认的规范或触犯刑法。
（【法律读品注：《中华人民共和国公务员法》第五十四条 公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。）
联邦德国军事刑法第5条第1款规定：下级奉命而为的行为如果符合刑法的客观要件，只有在他知道或依具体情形明显表明该命令违法时，才负有罪责。
联邦德国的法律将有罪的情况限制在明知或明显违法的情况下，所以更为轻微，应予适用。
接下来问题变成，在当时的情况下士兵是否知道该命令违法，或该命令的违法性是否对他们而言显而易见？
法院首先确认，士兵没有审查命令的义务，只有在他们毫不犹豫可以判断该命令的违法的情况下，继续执行命令才会负有刑事责任。
法院首先同情士兵所处的具体环境，国家政治、他们所接受的教育和训练、他们所出的军队层级都不允许他们拥有独立的思想。但是法院坚持认为即使对一个受到意识形态灌输的人来讲，在当时的环境下使用连发直接射杀一个手无寸铁的逃亡者也是极端恐怖的行为，这明显违反了基本的原则。而且东德的大多数人处于相同的情况之中也并不认为开火的命令是正确的。
即使如此，两名士兵依然可以凭借联邦德国刑法典第17条第2款关于法律认识错误的规定得到刑法减免。法律认识错误，即未能认识到自己的行为是违法的。如果该错误认识是不能避免的，那么行为人没有罪责。
然而，法院认为根据以上论述，该命令的违法性是显而易见的，士兵所处的环境不能成为他放弃独立思考的原因，所以不能因为法律认识错误而免责，但可以根据该条款减轻处罚。
7. 其他量刑因素
最后法院认同了初审法院对于其他量刑因素的考虑，诸如被告的出身、教育无助于他们对被灌输的意识形态进行反思，他们也位于军事层级的最底层，从某种程度上说也是当时制度的受害者这些都可以作为减轻处罚的情节。
8．结论
法院认为被告人的上诉理由不充分，维持了初审判决，被告人有罪，分别判处1年6个月的青少年处罚和1年9个月的有期徒刑，两人皆获缓刑。
四、结语
我尽量将冗长复杂的法律论述转换成为普通语言，但是我相信，看完这样的论述之后应该没有人相信“枪口抬高一厘米”这样的蠢话会出自德国法院严谨的法官之口，因为它首先试图承认服从非法命令的义务。
这句话的内容并非如其遣词造句那样高明，而是对法律正义精神的亵渎。
诉诸不可预测、不可衡量、不可比较的个人良知，并非优秀的论证，也无法铸造共同的信念。
同时陷入阴谋论的朋友也当自省，你是否能够拿得出与这个判决水平相当的论证和凭据来攻击其合理性。
对于存在普遍理性和正义准则的怀疑，最好如其论证一般是出于高贵的动机和优秀的思想。
当我阅读德国最高法院或者宪法法院的判决时时常为身为一个中国法律人而未能做出哪怕微末的贡献而感到自惭形秽。
夜深头晕，不知所云。
属下的职责
（文：周泽雄）
有个流传甚广的故事：东、西德国统一后，一名曾经守护柏林墙并向翻墙民众开枪的前东德士兵接受审判。他在法庭上辩解道：士兵的天职是服从，我只是执行上级命令。法官睿智地答道：服从命令没错，但你可以把枪口抬高一点。
近读长平先生文章《把枪抬高一点》，作者不久前去了德国，曾当面向当年“负责此类刑事审判的前柏林市总检察长C hristoph Schanefgen和前高级检察官BernhardJahntz核实这个故事”，两位当事人“略作思考之后，断然否定：没有这样一个案子，法官也不会这样回答”。
长平先生既然亲自核实了，我只能以他的考证为准。长平先生随后做了些分析，并将这个故事的成因，归之于一种无关法理的东方式策略或“民间智慧”。对此我稍有异议。
事之所无与理之所缺，不可混为一谈。好比说，两千年前的韩非给我们讲述的“守株待兔”，多半也是虚构，后人从中获得的启示，则堪称实打实。如果将“枪口抬高一点”视为一则现代寓言（正如“守株待兔”是一则古典寓言），我们或能打捞出同样多的启示。仅从“策略”和“民间智慧”的角度安顿它，恐有怠慢。
作为一则现代寓言，这个故事的核心是一种责任伦理，它对应于人们在职场生涯中或多或少会遭逢的处境，它指向一种困境，提供一道对策，同时揭示一项原则。
困境是：身为公民或职业人，偶尔会遇到来自上锋的荒唐命令，遵守该命令，有可能使自己承受犯罪、丧失职业操守或泯灭良知的代价；
对策是：不管怎么做，你都不应触犯良知、违背法律；
原则是：上级命令不能成为个人责任的托词，是否遵守法律、捍卫良知，是一道更高的内在指令，它外在且独立于上级的命令。
这里有另一个故事，二战结束后的纽伦堡审判，头号战犯、第三帝国空军司令赫尔曼·戈林，面对种种性质严重但意义空疏的指控，如“战争罪”、“反人类罪”，毫无触动，将其贬为战胜者随意捏造的司法把戏。
他的意思是：战胜者的法律不是法律，只要战场上的胜败颠倒，他此际受到的所有指控，都能原封不动地用来审判坐在审判席上的那一伙人。
后来，老练的英国法官马克斯韦尔·法伊夫接替美国人杰克逊法官，他改变起诉策略，放弃宏大不实之词，一上手就把目标聚焦在1944年春天德军杀害55名英国皇家空军战俘的事情上。
这项指控的法律依据在于，该屠杀违反了传统的公正原则，即“应该预期并允许战俘有逃跑的企图，尽管是希特勒下令杀了他们，但戈林未能阻止他”。
此时，这位“自以为继承了条顿骑士精神的前‘红色爵士’空军指挥官”，手心开始出汗了，戈林元帅最终放弃抵抗，承认“这是整场战争中最严重的意外事件”。
令我们稍感诧异的是，戈林的做法，若严格参照纳粹军队的军事法典，也要遭受处罚。纳粹军事法典规定：“上级的命令不得成为被告人针对犯罪指控的抗辩理由”。———当然，法律写得漂亮，从来不等于法律执行得漂亮。
这个故事的负面性是显而易见的，因为故事的主角———戈林和希特勒———属于那种我们原本不以正常人类看待的超级恶棍，所以，我们受到的启示只会更加震撼。即使在戈林眼里，他也不把“军人的天职是服从”视为抗辩理由，如果他曾经把“枪口抬高一点”，对来自希特勒的屠杀令做些变通，在那一刻，他的手心至少不会出汗。
法律的价值，在于指导并规范人类的行为；脱离了规范职能，法律没有神圣可言；法律的严肃性与法律的实用性、指导性须臾不可或离。我们知道，职场中人（假设一位拆迁队员）难免接到有违法律或人伦的上司命令，倘若法律所能提供的对策只是要求属下坚持原则、即使面临撤职丢饭碗或牢狱之灾，也寸步不移，则法律必将因其乖违人情而遭到抛弃。毕竟，甘冒巨大风险而与领导对着干的拆迁队员，百不有一。
当此之时，法律若能对属下“枪口抬高一寸”的变通行为给予肯定，它也就增进了促人向善的社会功能，我们没有理由将这种虽不完备但足以最大程度地规避犯罪的行为，轻描淡写为“民间智慧”。
在捍卫原则的同时，法律必须兼顾并尊重人的现实性，包括承认并善待那些情有可原的恐惧和懦弱，唯其如此，法律的调适迁善功能才有望体现。现代寓言“枪口抬高一点”的价值正在于此：它不苛求属下对上级的积极抗争，只要该行为得以让人远离犯罪，它愿意尊重消极抗争的价值。
既然我们不应指望职场中人一夜间变得气宇轩昂、正气凛然，那么，避免让他们一夜间成为屠夫和罪犯，就功不在小了。
说到中国的民间智慧，侧重“枪口抬高一点”中的职业伦理的，委实不多，常见的倒是些“常在河边走，哪能不湿鞋”的世故混账之谈，放纵此类言谈，只会使职场中人愈加远离法律，愈加心安理得于“酱缸文化”所致的“势不由人”或“形势比人强”，其中堕落尤深者，则会与助纣为虐之举达成某种恐怖的物我两忘。
三国时，文士陈琳替袁绍写讨伐曹操的檄文，骂尽了曹操的祖宗八代。袁绍兵败后，陈琳被绑至曹操前，曹操问道：“你受命替袁本初写文章，骂我两句倒也罢了，缘何还要累及我的先祖？”陈琳答道：“箭在弦上，不得不发耳”。———曹操这句提问，倒包含些“你为何不把枪口抬高一点”的意思，而陈琳的答复，与至今还被人挂在嘴边的“人在江湖，身不由己”，毫无两样。可见，那才是我们顶顶要不得的民间智慧。
来源：南方都市报
来源：微信公众号“法律读品”