刑法第300条之司法解释可以追溯适用

本文作者：伍晋　　新闻来源：检察日报

　    2015年11月1日，刑法修正案（九）颁布施行，对利用邪教组织破坏国家法律实施罪增加“情节较轻”的规定，设立了“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处或者单处罚金”的量刑区间。2017年2月1日实施的两高《关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《适用解释》）对“情节较轻”的认定标准予以明确。就此，在刑法修正案（九）施行之后、《适用解释》施行之前，行为人制作、传播的邪教宣传品数量达到了《适用解释》所规定之“情节较轻”的数量，而没有达到行为之时尚有效力的两高《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（下称《应用解释》）规定的定罪标准的，是否应当认定为利用邪教组织破坏国家法律实施罪之“情节较轻”，出现了争议。

　　有人认为，虽然刑法修正案（九）增设了刑法第300条“情节较轻”的规定，但行为人行为之时并无相关司法解释对制作、传播邪教宣传品“情节较轻”的具体数量进行规定，不能将此类行为评价为犯罪。对此，笔者认为，刑法修正案（九）颁布施行以后，“情节较轻”的法定入罪量刑标准便已经确立，《适用解释》并不是在增设一个入罪量刑的标准，而是在对刑法修正案（九）“情节较轻”之相关规定进行“量之规定”，发生在刑法修正案（九）颁布实施以后的行为，理应受到修订后刑法条文的规制，入罪并不违反罪刑法定原则。

　　首先，司法解释的效力时间及于相关法条的存续期间，《适用解释》应当适用于其颁布之前的相关行为。根据两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（下称《效力解释》）第1条规定，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。因此，《适用解释》的适用时间及于刑法第300条的存续期间，刑法第300条的实施之时即为《适用解释》追溯的时间起点。

　　其次，根据立法法规定，司法解释是最高法、最高检作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，不属于立法行为，不能承担“定性”的功能，只承担“定量”的功能。司法解释是司法与立法之间的桥梁，其目的在于将立法原意进一步明确，对各种犯罪情节进行“量之规定”，以便于立法条文在司法中适用。司法解释并不具有独立存在的价值，只能依附于法条而存在。在法理上，司法解释不具有“入罪”与“出罪”的功能，只能把法条确立的“入罪”与“出罪”标准进行某种程度的量化，以便于司法实务的具体操作。对此类行为“入罪”的依据在于刑法第300条“情节较轻”的规定，《应用解释》《适用解释》都是对刑法第300条进行的“量之规定”，而不能替代现行刑法进行“定性判断”。同理，对行为人违法性认识可能性的判断，同样应当基于刑法修正案（九）之条文，而非《应用解释》或《适用解释》。

　　再次，刑法第300条“情节较轻”规定是新增条款，应视为“行为时没有相关司法解释”。《效力解释》第2条规定，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”。刑法修正案（九）施行之前，刑法并未将刑法第300条“情节较轻”的行为入罪，《应用解释》也当然没有关于“情节较轻”的规定。本案符合“行为时没有相关司法解释”之规定，应当适用《适用解释》。在案件中机械适用《效力解释》第3条“从旧兼从轻”之规定，以《应用解释》有利于犯罪嫌疑人为由而排除《适用解释》的适用，是有悖逻辑的，因为，《应用解释》的相关条文并未涉及犯罪嫌疑人“情节较轻”的行为。易言之，如果《应用解释》有涉及“情节较轻”的相关规定，那么才能对《应用解释》与《适用解释》进行对比，并依照“从旧兼从轻”原则确定最终适用的司法解释。换言之，如果相关行为属于刑法第300条之“基本情节”或“情节特别严重”，那么《应用解释》与《适用解释》均有数量的相关规定，此情形下应当对二者量刑进行比较，依据《效力解释》“从旧兼从轻”的规定，适用对犯罪嫌疑人有利的司法解释。

　　（作者单位：重庆市九龙坡区人民检察院）