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韩赤风:当代德国法学教育及其启示

2017-06-27 学术之路

【内容提要】德国《法官法》是当代德国法学教育实施的主要依据。德国法学教育的基本模式是,整个法学教育被区分为大学学习和见习服务两个阶段,大学学习结束的标志是通过第一次国家考试,而见习服务结束的标志是通过第二次国家考试。德国法学教育的目标是培养以从事传统的法律职业为主并具有广泛适应性的完全的法律从业人员。德国法学教育的丰富实践为我国法学教育的发展和完善提供了有益的启示。

【关键词】大学学习  第一次国家考试  见习服务  第二次国家考试  启示

一﹑德国法学教育的依据、模式和目标

       德国是一个现代法治国家。依法行事是其最重要的特征。德国法学教育也是完全依照法律实施的。调整德国法学教育的法律可分为三个层次:一是联邦法律;二是各州法律;三是各大学的规章(Oeffentlich-rechtliche Satzungen)。在联邦法律的层面上,德国《法官法》(Deutsches Richtergesetz)是对德国法学教育作出明确规定的唯一的一部法律。〔1〕 该法第2章对法官的任职条件作出了全面的规定,其中第5条对法官的教育提出了明确要求。在各州法律的层面上,各州都有在联邦法律框架下专门调整法学教育的法律,如巴伐利亚州的《法律从业人员的教育与考试规则》(Ausbildungs- und Pruefungsordnung fuer Juristen;以下简称《教育与考试规则》)。〔2〕 在各大学规章的层面上,各大学则有实施联邦和本州关于法学教育规定的具体规章。这里需要说明的是,依照德国的法律,德国的大学属于公法人(Juristische Person des oeffentlichen Rechts),其制定的规章是德国法的渊源之一。〔3〕

       在上述关于法学教育的法律和规章中,德国法官法作为联邦法律,其法律效力高于各州法律和各大学规章,是德国法学教育实施的主要依据。各州法律和各大学规章只能在德国《法官法》对法学教育设计的框架下,作出具体规定。德国《法官法》第5条规定:只有在大学完成法学专业学习并通过第一次国家考试,然后完成见习服务并通过第二次国家考试,才能取得法官资格。这一规定的重要意义在于:它确定了德国法学教育的基本模式,即德国的法学教育被划分为大学学习和见习服务两个阶段,而两个阶段结束的标志分别是通过第一次和第二次国家考试。

       在今天的德国,只有依照法律的规定完成全部法学教育的人,才能被称为完全的法律从业人员(Volljurist)。从法律规定来看,只有成为完全的法律从业人员,才能从事传统的法律职业,如成为法官﹑检察官﹑律师和公证员等。按照《法官法》第5条的规定,取得法官资格必须通过第一次和第二次国家考试,即必须首先成为完全的法律从业人员。同样,要成为检察官、律师和公证员也必须首先取得法官资格。《法官法》第122条第1款规定,只有依照该法第5至第7条的规定取得了法官资格,才能被任命为检察官。《联邦律师法》(Bundesrechtsanwaltsordnung)第4条和《联邦公证员法》(Bundesnotarordnung)第5条也规定,要取得律师和公证员资格,必须首先按德国《法官法》取得法官资格。〔4〕

       不仅如此,完全的法律从业人员还是德国高级文职官员的重要来源。联邦《公务员法》(Beamtenrechtsrahmengesetz)第14条a规定,高级文职官员的资格也可以依据法官法第5条的规定而取得。另外,如果翻阅一下今天德国各类报刊杂志的招聘广告,还可以看到,社会对完全的法律从业人员的需求已经远远超出了上述范围。〔5〕

       如上所述,德国《法官法》是德国法学教育实施的基本依据。可是为什么在联邦法律中只有德国《法官法》对德国法学教育作出规定呢?一般来说,从事法官职业,也像从事其他专业性强的职业一样,如医生﹑会计师和工程师等,从业之前必须接受正规长期的职业教育和培训。因此,《法官法》对德国法学教育作出规定似乎是理所当然的事情。然而,德国《法官法》对德国法学教育作出规定还有更深层的原因。从社会发展来看,培养法官始终是法学教育的最重要目标。尽管在今天接受法学教育的人当中只有少数人才能成为法官,但用培养法官的标准来培养法律从业人员的传统却在一些国家被保留下来。德国《法官法》对德国法学教育作出规定的事实表明,德国法学教育是按照培养法官的标准来设计的。〔6〕 如同医学教育是按照培养医生的标准来设计的一样。这种设计应该说是一种高标准的设计,因为从理论上讲,能成为法官,也一定能从事其他法律职业。由此可见,德国法学教育的目标是培养以从事传统的法律职业为主并具有广泛适应性的完全的法律从业人员,而对完全的法律从业人员的培养则是以法官为标准的。

二﹑德国法学教育第一阶段:大学学习

       德国《法官法》第5条a是法学教育第一阶段,即大学学习阶段的最重要法律依据,因为该条款全面规定了该阶段的学习期限、学习内容、实习和成绩考核。《法官法》允许各州法律在其规定的框架下,对大学学习作出进一步的规定。与此同时,各大学也可以依据《法官法》和本州法律,对大学学习作出更加具体的规定。

(一)大学学习的目标和期限

       如果说《法官法》对大学学习要达到的目标规定的还不够具体的话,那么各大学的规章则规定了其明确的目标。《慕尼黑大学关于以第一次国家考试作为结束考试的法学学习规则》(Studienordnung der Ludwig-Maximilians-Universitaet Muen-chen fuer das Studium der Rechtswissenschaften mit Abschlu?pruefung Erste Juristische Sta-atspruefung;以下简称《法学学习规则》)第2条对该校该阶段的法学学习目标作出了明确表述。〔7〕 该条规定,以第一次国家考试作为结束考试的法学学习的目标是通过学生对法律的理解和运用以及对历史、社会、经济、政治和法哲学等相关知识掌握的证明,而在第一次国家考试中取得作为见习服务的候补官员的资格。可见,大学学习是以掌握法律专业知识和其他必要相关知识并通过第一次国家考试为主要目标的。

      《法官法》第5条a第1款对大学学习期限作出了明确规定:大学学习时间为三年半,如果具备了参加第一次国家考试的条件,这一时间可以被缩短,但不能少于两年。《法官法》对学习期限只规定了下限,而没有严格规定上限。从实际情况来看,很少有人能在三年半学习之后,就参加第一次国家考试,通常是要经过四到五年的学习。〔8〕 因此,各州和各大学对学习期限的规定都长于三年半。例如,慕尼黑大学《法学学习规则》第3条对学习期限(包括参加第一次国家考试的时间在内)的规定是9个学期,即四年半。

(二)大学学习的内容

      《法官法》第5条a第2款把大学学习的内容区分为必修课程和选修课程,并对两者的范围作出了原则性的规定。依照该款规定,必修课程不仅包括民法﹑刑法﹑公法和诉讼法的核心内容,还包括欧洲法﹑法学方法论﹑哲学﹑历史和社会基础知识;而选修课程则是那些有助于学习和补充必修课程并能加深必修课程理解的课程。

       在《法官法》规定的框架下,各州法律和各大学规章则对学习的内容作出了更加具体的规定。按照慕尼黑大学《法学学习规则》第5条第2款,必修课程包括:(1)基础学科:法制史;法哲学;法社会学。(2)民法:民法总则;债法;物权法;亲属法;继承法。(3)商法和公司法:商法;合伙企业法;有限责任公司法。(4)劳动法。(5)刑法:刑法总则;刑法分则。(6)公法:国家法﹑宪法﹑国际法和国家学原理;行政法总则﹑行政诉讼法和抗诉程序;地方法﹑安全法总则﹑警察法﹑建筑秩序法和建筑计划法。(7)欧洲法。(8)诉讼法:诉讼法总则;刑事侦查程序;民事和行政诉讼中的临时法律保护。

       慕尼黑大学《法学学习规则》第5条第3款还对选修课程规定了13个方向:(1)法制史和宪法史;(2)法哲学﹑国家哲学和法社会学;(3)国际私法﹑国际民事诉讼法和比较法;(4)自愿管辖(非诉讼管辖);(5)犯罪学﹑少年刑法﹑刑罚的执行;(6)土地规划法﹑公路与道路法﹑建筑法和公务员法;(7)经济管理法和环境法;(8)欧洲法和国际法;(9)商法﹑公司法和证券法;(10)竞争法﹑卡特尔法﹑工业产权保护和作者权法;(11)集体劳动法和劳动诉讼;(12)社会法﹑社会保险法﹑社会援助法﹑促进就业法﹑社会诉讼法和社会法院审判程序;(13)税法﹑所得税法和营业税法。

       除了对法学必修课程和选修课程作出规定外,该规则第8条第2款还规定,学生必须在其学习期间至少用12个学时参加经济学﹑专业外语或其他非法律专业课程的学习。〔9〕

(三)大学学习的课程类型

       在德国,大学法学学习的课程有多种类型,各大学的课程类型也不完全相同,但下述几种课程类型在各大学却是常见的:

1. 大课讲授

       大课讲授(Vorlesongen)是德国大学中最基本的授课形式。大课讲授的特点是以教师讲授和学生听讲为主。教师与学生之间没有正式的对话或讨论。

2. 基础教程

       在德国,很多大学还开设基础教程(Grundkurse)。基础教程包括大课讲授和初级练习课,分为民法﹑刑法和公法三种。基础教程的学习具有强制性。基础教程考核的通过,是参加高级练习课的必要条件。

3. 专题研究报告

       专题研究报告(Seminare)的特点是以教师引导和学生讨论为主。参加专题研究报告需要提前报名并作相关的准备。参加专题研究报告的每个学生都必须在教师指导下亲自作一个专题研究报告并回答教师和参加者的提问。在有些大学里,参加专题研究报告并取得合格的成绩,是获得第一次国家考试资格的条件之一。

4. 练习课

       练习课(Uebungen)是以分析案例并进行系统训练为主的一种课程。如果说大课讲授和专题研究报告偏重于理论学习,那么,练习课则侧重于实际训练。练习课的参加也具有强制性,因为练习课成绩的取得是获得第一次国家考试资格的重要条件。

5. 初学者学习小组

       初学者学习小组(Arbeitsgemeinschaften fuer Erstsemester)是一种配合大课的集体辅导班,分为民法、刑法和公法三种,由助教或博士生等主持,以解决学习中的难点和进行案例分析训练为主。参加者通常为一年级学生,每个小组人数为20至30人。在有些大学里,参加学习小组并取得成绩是参加练习课的必要条件。

6. 其他课程

       除上述课程外,还有复习课程和国家考试准备课程等。〔10〕

(四)必修课程学习的阶段划分

       怎样对必修课程的学习进行阶段划分以及如何安排各阶段学习内容,则由各大学自己决定。慕尼黑大学《法学学习规则》第6条第1款将全部必修课程的学习划分为三个阶段,即初级阶段、中级阶段、复习和加深阶段,并规定了各阶段应达到的要求。

1.初级阶段

       初级阶段共计4个学期,从第1到第4学期。按照慕尼黑大学《法学学习规则》第6条第2款的规定,初级阶段学习要达到的目的是:把学生引入到一个紧张独立的法律学习中,并使学生学会批判式的思考。该阶段的学习内容主要有民法(包括民法总则﹑债法﹑动产物权法)﹑刑法(包括刑法总则﹑刑法分则)和公法(包括国家法﹑行政法导论),各学习一年。此外,学生还必须学习法制史﹑法哲学和法社会学等专业基础课程。对于民法﹑刑法和公法的学习,学生是通过参加基础教程班的形式完成的,而对专业基础课程的学习则是通过大课的形式完成的。慕尼黑大学《法学学习规则》附件1为法学专业学生提供了一个完整的学习规划,其中对必修课程学习的初级阶段的教学安排是:

(1)民法(只有必修课)

       第1学期:民法基础教程(I),7学时;

       第2学期:民法基础教程(II),7学时;商法(I),1学时。

(2)公法(只有必修课)

       第1学期:公法基础教程(I),4(+2)学时;国家学总论和宪法史,2学时;

       第2学期:公法基础教程(II),4(+2)学时。

(3)刑法(只有必修课)

       第3学期:刑法基础教程(I),6学时;

       第4学期:刑法基础教程(II),6学时。

(4)专业基础课程(只有必修课)

       第1至第2学期:罗马法制史,2学时;德国法制史,2学时;法哲学,3学时;法社会学,2学时;查士丁尼法学总论史,4学时。

       初级阶段学习完成的标志是学生必须通过民法﹑公法和刑法三个基础教程的考核和一个中间考试。

       在每一个基础教程的学习中,学生必须完成两个家庭作业和参加一场持续2个小时的结束考试。只有以4分通过结束考试,并且至少有一个家庭作业获得4分,学生才能取得一个基础教程的合格成绩单。〔11〕 学生一共要取得三个基础教程的合格成绩单。如果不能通过基础教程的考核,学生可以在下一轮基础教程中再学习一次并参加考核。基础教程考核的通过,虽然不是参加中间考试的必要条件,但却是参加高级练习课的必要条件。因此,学生必须通过三个基础教程的考核。

       中间考试由四场各持续2个小时的笔试组成,即民法﹑公法﹑刑法和一门专业基础课程的笔试。学生可以自己选择专业基础课程笔试的范围。通常,学生可在法哲学、国家哲学、国家学总论、法社会学、德国法制史、罗马法制史、查士丁尼法学总论史、近代私法史、教会法史和近代宪法史范围内任选一门基础课程作为笔试的科目。

       中间考试应在第4学期结束前全部结束。其中民法和公法的考试应在第2学期结束前进行,而刑法考试则应在第4学期结束前进行。中间考试的各门笔试成绩必须达到4分,才算通过。在一定条件下,对中间考试中的某一门考试可以补考一次,即仅限于基础科目和三个专业科目中的一个科目。基础科目的补考可以在规定范围内更换科目。

       中间考试的通过,也是参加下一阶段高级练习课的必要条件。中间考试是德国法学教育对学生的第一次筛选。不能通过中间考试,就意味着大学法学学习的终止。

中级阶段

       中级阶段从第3学期开始到第7学期结束,共计5个学期。中级阶段与初级阶段并不是按时间先后划分的,而是在时间上相互交叉的。基础课程的中级阶段在第2学期就已经开始了,民法和公法的中级阶段也从第3学期开始,而对于刑法来说,初级阶段在第3学期才刚刚开始。中级阶段是一个承上启下的重要阶段,一方面要对初级阶段学到的知识进行深化和扩展,另一方面还要为国家考试的准备奠定基础。为此,在该阶段加入了高级练习课。同时,由于选修课程在该阶段被引入,使学生的学习开始向专业方向发展。另外,该阶段还引入了补充课。补充课是必修课程的延伸,是对必修课程的补充和加深。〔12〕 不过,必修课程的学习仍然是该阶段的中心任务。〔13〕 以下是慕尼黑大学《法学学习规则》附件1对法学专业必修课程学习的中级阶段的教学安排:

(1)民法

① 必修课:

       第3学期:物权法,4学时;亲属法或继承法,2学时;民事诉讼法(I),4学时。

       第4学期:亲属法或继承法,2学时;劳动法,3学时;民事诉讼法(II),2学时;民法高级练习,2学时。

       第5学期:公司法,2学时。

② 补充课:

       第3至第5学期:民法典第1至第3编复习(为民法高级练习而准备),3学时;法律行为原理,2学时;给付义务违反法,2学时;损害法,2学时;不当得利法,2学时;私人保险法和赔偿责任法,2学时;银行合同法,2学时。

(2)公法(只有必修课)

       第3学期:行政法(I),2学时;行政法(II),2学时。

       第4学期:行政法(III),2学时。

       第4至第5学期:欧洲法,2学时;经济宪法和经济管理,1学时;环境保护法和计划法,1学时;税法,2学时;社会保障法,2学时;国际法,2学时。

       第5至第6学期:公法高级练习,2学时。

(3)刑法(只有必修课)

       第5至第6学期:刑法高级练习,2学时;刑事诉讼法,4学时。

(4)专业基础课程(只有必修课)

       第2至第7学期:专题研究报告(法制史、法哲学或法社会学),2-3学时;法律信息学导论,2学时。

       第4至第7学期:法学方法论,2学时。

       第5至第7学期:国民经济政策学,3学时;财政政策学,3学时。

       该阶段学习和训练的最重要特征是高级练习课的引入。高级练习课包括民法、公法和刑法三个方向。参加各高级练习课的条件有两个:一是必须通过与各高级练习课相对应的各基础教程的考核和中间考试中的各门考试;二是必须参加从第4学期开始的与各高级练习课有关的大课学习。虽然高级练习课仅有三个方向,但几乎覆盖了整个必修课的内容。每个高级练习课的考核由家庭作业和考试组成。各高级练习课的负责教师可以规定考试和家庭作业的次数以及考核的时间。如果学生以4分通过考试并且其家庭作业获得4分,就可以取得一个高级练习课的合格成绩单。

复习和加深阶段

       复习和加深阶段是必修课程学习中的最后一个阶段,共计3个学期。该阶段的中心任务是:通过参加各类准备国家考试的复习课程的学习,使学生对第一次国家考试的知识掌握的更加完善。此外,该阶段还将继续促进学生在选修课程方面的专业知识发展。〔14〕 以下是慕尼黑大学《法学学习规则》附件1对该阶段的教学安排:

(1)民法(只有补充课)

       第6至第8学期:民法概论,4学时;合同法,2学时;合同的订立,2学时;劳动法,1学时;土地法,1学时;信贷法和信贷保障法,3学时;诉讼和执行法,3学时;法律行为与格式条款,2学时;退还、不当得利、反向清算,3学时;违法行为和损害法,3学时;亲属法和继承法,3学时;商人、社团、公司,2学时;关于私法和诉讼法考试的谈话,2学时;国家考试准备教程(民法和民事诉讼法),4学时;国家考试模拟训练(民法和民事诉讼法),2学时。

(2)公法

① 必修课:

       第6至第8学期:公民基本权利,2学时;行政诉讼法,2学时。

② 补充课:

       第4至第8学期:国家哲学,2学时;巴伐利亚州法,2学时;教会法,2学时;国家教会法,2学时;宪法诉讼和行政诉讼法,2学时;征税程序,1学时;最新宪法和行政法判决,2学时;国家考试准备教程(公法),2学时;国家考试模拟训练(公法),2学时。

(3)刑法(只有补充课)

       第6至第8学期:国家考试准备教程(刑法和刑事诉讼法),2学时;国家考试模拟训练(刑法和刑事诉讼法),2学时。

(4)专业基础课程(只有补充课)

       第5至第8学期:国家考试准备教程,2学时。

       与前两个阶段不同,该阶段不再涉及与国家考试有关的成绩考核。学生在该阶段处于一种相对稳定的状态。所有的必修课和补充课都是为准备第一次国家考试而设计的。巩固以有的知识、掌握国家考试技巧和做好国家考试前的准备,正是该阶段所要达到的目的。

(五)选修课程的设置与专业方向的确定

       除了必修课程的学习,学生还要参加选修课程的学习。选修课程的设置是《法官法》的规定。《法官法》第5条a第2款规定,大学学习的内容包括必修课程和选修课程的学习。不过,《法官法》对选修课程的内容并没有规定。选修课程的内容主要由各州法律和各大学规章详细规定。选修课程分为指定、补充和任意选修课程,前两项课程为选修者必选课程。选修课程从必修课程学习的中级阶段开始,直到第一次国家考试前结束。选修课程设置的意义在于:第一,使学生的知识向专业化方向发展,这也是适应社会对专业化法律从业人员需求日益增长的要求;第二,选修课程的学习也是为了与国家考试内容相适应,例如,在巴伐利亚州,第一次国家考试的八场考试中就有一场考试涉及选修课程学习的内容。〔15〕 以下是慕尼黑大学《法学学习规则》附件1对选修课程的教学安排:

第1选修方向:

       指定选修课:罗马法,2学时;中世纪与近代德意志法,2学时。

       任意选修课(不少于6学时):古希腊与罗马法制史;宪法史;刑法史;近代私法史;法律比较史;劳动法和社会政策史;教会法史。

第2选修方向:

       指定选修课:法哲学,2学时;法社会学,2学时;专题研究报告,2学时。

       补充选修课:法律信息学,2学时;课堂讨论或专题研究报告,2学时。

第3选修方向:

       指定选修课:国际私法总则,2学时;国际私法分则,2学时;国际民事诉讼法,2学时;法律比较和统一法,2学时;英美法或法国法导论,2学时。

       补充选修课:国际私法与国际民事诉讼法案例分析练习,2学时;外国法律术语导论,2学时。

第4选修方向:

       指定选修课:自愿管辖,3学时;破产法,3学时。

       补充选修课:关于自愿管辖的课堂讨论或专题研究报告,2学时;关于破产法的课堂讨论或专题研究报告,2学时。

第5选修方向:

       指定选修课:犯罪学,2学时;少年刑法,2学时;刑罚的执行,2学时。

       补充选修课:专题研究报告、课堂讨论或国家考试准备,2学时。

第6选修方向:

       指定选修课:土地规划法、区域规划法、建筑法,2学时;专业规划法(重点为公路和道路法),2学时;公务员法(附管理学),2学时;国家考试准备,2学时。

第7选修方向:

       指定选修课:经济管理法,2学时;环境法(重点为防止污染法),2学时;环境法与技术安全法(重点为水法、垃圾处理法、自然保护法),2学时;国家考试准备,2学时。

第8选修方向:

       指定选修课:国际法(加深),2学时;欧洲法(加深),3学时;国际组织,1学时;国际人权保护,1学时。

第9选修方向:

       指定选修课:商法(I),2学时;商法(II),2学时;结算法(商法第3编),2学时;股份公司法(附康采恩法),2学时;证券法,2学时。

       补充选修课:股票与资本市场法,1学时;国家考试准备(商法和公司法),2学时;专题研究报告,2学时。

第10选修方向:

       指定选修课:反不正当竞争法,2学时;卡特尔法,2学时;专利法,2学时;许可证法,2学时;作者权法和出版法,2学时;标记法,1学时。〔16〕

第11选修方向:

       指定选修课:集体劳动法(I),2学时;集体劳动法(II)和集体劳动法(III),4学时;职工代表机构法,2学时;劳动诉讼,1学时。

       补充选修课:国家考试准备或课堂讨论,2学时;专题研究报告,2学时。

第12选修方向:

       指定选修课:社会法(I),3学时;社会法(II),2学时;社会法练习或课堂讨论,1学时。

       补充选修课:专题研究报告,2学时;国家考试准备,2学时。

第13选修方向:

       指定选修课:税法的宪法基础,1学时;〔17〕 所得税法,2学时;纳税规则,2学时;企业税收征收法,2学时;国际税法,1学时;税法练习,2学时。

(六)大学学习期间的实习

       除了必修课程和选修课程的学习外,《法官法》第5条a第3款进一步规定,大学的学习内容还应包括审判实习、行政管理实习和法律咨询服务实习。实习只能在无课期间进行,而且不能少于三个月。关于实习的具体安排则由各州法律作出规定。巴伐利亚州《教育与考试规则》第14条对该州法学专业学生的实习作出更加具体的规定。学生的实习应为三个月,实习内容包括民事、刑事和行政管理三个方面,并各占一个月。实习可以在司法机关、管理部门、律师事务所或相关部门进行。律师事务所的实习可以包括民事方面、刑事方面和行政管理方面的实习。州司法考试局和内政部或由它们授权的机构负责安排实习的具体部门。在国外实习也是被允许的。实习的开始不得早于第2学期课程结束之前。如果在实习期间,还附有相关课程,学生也必须参加。此外,学生必须对实习中需要保守机密的有关事项承担保密的义务。

三﹑第一次国家考试

(一)第一次国家考试资格的取得

       只有具备一定的条件,才可以申请参加第一次国家考试,各州的规定大同小异。巴伐利亚州《教育与考试规则》第10至第15条规定了申请参加第一次国家考试的条件:

       第一,申请者应持有一个在巴伐利亚州获得的普通高等学校毕业证明,并有足够的拉丁文知识。

       第二,提供一个至少7个学期正式的大学法学学习证明(这种证明通常是通过学习登记手册中参加各种课程学习的记载来反映的)。

       第三,申请者必须在每个学期都参加适当数量的必修课程和选修课程或其他法学课程的学习;申请者还要在整个大学学习期用12学时学习经济、专业外语或其他非法学专业的课程;大学学习不能被中断。

       第四,申请者必须参加民法、公法和刑法三个高级练习课程的学习并取得各门高级练习课程的合格成绩证明;申请者还须作一个有关法制史、法哲学、法社会学或法学方法论的专题研究报告或参加一个相似课程的学习并得到合格成绩证明。

       第五,提供一个为期3个月的实习证明。

       第六,申请者通常可在第8学期课程结束前一个月进行第一次国家考试登记,登记的时间还可向后推迟,但最迟不能超过4个学期。

(二)第一次国家考试的形式和成绩评定

       第一次国家考试的范围源于学生在大学里所学的必修课程和选修课程。〔18〕 第一次国家考试由两部分组成,即笔试和口试。依据巴伐利亚州《教育与考试规则》第21条规定,笔试由八场考试组成,分八天进行,每场考试持续5个小时。其中四场考试涉及民法,包括民事诉讼法、商法和公司法、劳动法;一场考试涉及刑法,包括刑事诉讼法;两场考试涉及公法,包括行政诉讼法;还有一场考试的内容来自参加者所选学的选修课程。笔试通常是解析各种案例,但也包括理论方面的考核。八场考试的总分为18分。〔19〕 如果考生参加了全部八场考试并取得3.60分以上的成绩,或者参加了四场以上的考试并取得不低于4分的成绩,就取得了参加口试的资格。

       口试的内容与笔试内容一致,也包括民法、刑法、公法和考生所选学的选修课程四个方面。参加每场口试的考生不超过5人,每人回答问题的时间约为50分钟。口试的总分为4分。考生只有在笔试和口试中取得5分以上的成绩,才能通过第一次国家考试。如果考生第一次没有通过国家考试,还可以补考一次。〔20〕

四﹑德国法学教育第二阶段:见习服务

       考生通过第一次国家考试后,经过申请就可以进入德国法学教育的第二阶段:见习服务阶段。《法官法》第5条b和有关条款规定了这个阶段的培训制度和内容。此外,各州法律对此也作出了进一步的规定。受训者在此阶段被称为“候补官员”,享有临时公务员的身份,可以领取津贴。〔21〕

(一)见习服务的目的、部门和期限

       依据巴伐利亚州《教育与考试规则》第32条规定,见习服务的目的在于,使已通过第一次国家考试的“候补官员”了解司法和管理工作,并由此熟悉法的实施,在法学教育结束时,“候补官员”应能在未来的法律实践中独立地工作,并能适应社会多方面和多变的要求。

      《法官法》第5条b把见习服务的部门分为必选和自选两类部门。必选部门为“候补官员”必须选择的部门,包括法院的民事审判庭、刑事审判庭或检察官办公室、行政部门和律师事务所。自选部门可由“候补官员”自己在规定的范围内任选一个作为见习服务的部门。自选部门包括:(1)必选部门中的任何一个部门;(2)联邦或州立法机构;(3)公证处;(4)行政法院、财政法院、劳动法院或社会法院;(5)工会、雇主协会或其他经济、社会、职业等自我管理组织;(6)企业;(7)国际、国家间或外国培训机构,或外国律师事务所;(8)其他相关培训机构。

      《法官法》第5条b把见习服务的时间规定为两年。各州法律对此做出进一步的划分。巴伐利亚州《教育与考试规则》第35条规定:候补官员应在司法部门接受培训9个月,其中6个月在法院的民事法庭,3个月在法院的刑事法庭或检察官办公室;在公共管理部门接受培训7个月,其中5个月在州议会办公厅或乡镇公所,2个月在政府机构、行政法院或州检察官办公室;在律师事务所接受培训4个月;还有4个月时间,由候补官员自己在该法规定的30个见习服务部门范围内选择一个继续接受培训。

(二)见习服务中的入门培训和学习小组

      《法官法》第5条b第4款要求,在见习服务期内,候补官员应接受不少于3个月的培训课程。据此,巴伐利亚州《教育与考试规则》第37条规定,候补官员在司法部门和公共管理部门开始见习服务时,应参加相关的入门培训课程学习。司法部门的入门培训课程又分为民事法庭和刑事法庭或检察官办公室两个方面的培训课程。在必选部门见习服务期间,候补官员必须参加相关的学习小组,并完成学习小组负责人或培训负责人规定的各种考核。在自选部门见习服务期间,相关的学习小组也应尽可能地被建立,候补官员也要参加这类学习小组。此外,依该条规定,在司法部门见习服务时,候补官员必须参加劳动法的专门培训,而在公共管理部门见习服务时,则必须参加税法的专门培训。

五﹑第二次国家考试

(一)第二次国家考试的范围

       第二次国家考试是法学教育的结业考试,也是候补官员从业的任用考试。巴伐利亚州《教育与考试规则》第44条规定,第二次国家考试的范围由必修科目和由申请者自己选择的重点科目组成。必修科目包括:(1)第一次国家考试所规定的必修课程,并涉及在实际培训中被补充的相关知识;(2)民法和劳动法方面,包括亲属法、继承法、民事诉讼法、强制执行法、自愿管辖和劳动法院诉讼程序;(3)刑事诉讼法;(4)公法方面,包括行政法分则(建筑秩序法、建筑规划法、防止污染法、水法、土地秩序法和土地规划法)、行政诉讼程序和行政强制执行法、税法(纳税秩序法和所得税法)。重点科目包括:(1)司法方面,包括国际私法、国际民事诉讼法、自愿管辖、破产法、少年刑法及程序法;(2)管理方面,包括行政组织原理、财政和预算原理、公务员法、经济管理法和道路法;(3)经济方面,包括证券法、股份公司法、竞争法、卡特尔法、工业产权保护和经济管理法原理;(4)劳动法和社会法方面,包括企业组织法、共同决定法、劳动法院诉讼程序、社会保险法、促进就业法和社会法院诉讼程序;(5)国际法和欧洲法方面,包括国际私法(国际亲属法、国际继承法、国际合同法和跨国公司法)、国际民事诉讼法、统一买卖法、欧盟法和欧洲共同体法;(6)税法方面,营业税法、法人所得税法、会计学、结算法、结算税法、遗产税法、赠与税法和财政法院诉讼程序。

(二)第二次国家考试的形式和成绩评定

       第二次国家考试同由第一次国家考试一样,也是由笔试和口试两部分组成。依据巴伐利亚州《教育与考试规则》第51条规定,笔试分十一天进行,每场考试持续5个小时。笔试中的五场考试涉及民法,包括商法、公司法、劳动法和民事诉讼法,其中一场考试为劳动法;两场考试涉及刑法,包括刑事诉讼法;四场考试涉及公法,包括程序法和税法,其中一场考试为税法。笔试的内容与第一次国家考试不完全相同,很少涉及理论方面的内容,而以分析司法实践中的案例为主。第二次国家考试成绩评定的标准与第一次国家考试一样。考试的总分为18分。如果考生参加了全部十一场考试并取得3.60分以上的成绩,或者参加了七场以上的考试并取得不低于4分的成绩,就取得了参加口试的资格。〔22〕

       口试的内容与笔试的范围一致。也包括民法、刑法、公法和考生所选择的重点科目四个方面。参加每场口试的考生不超过5人,每人回答问题的时间约为50分钟,其中15分钟回答重点科目问题。口试的总分为4分:1分为民法和劳动法成绩;1分为刑法成绩;1分为公法成绩;1分为考生所选择重点科目的成绩。考生只有在笔试和口试中取得5分以上的成绩,才能通过第二次国家考试。〔23〕 如果考生不能通过第二次国家考试,还有一次参加补考的机会。〔24〕

六﹑德国法学教育的启示

       以上虽然只是对德国法学教育的一个概括性的探讨,但对我国法学教育的发展和完善仍有很多启示和借鉴之处。

       第一,接受正规的法学教育是从事法律职业的前提条件。德国法学教育是一种正规教育。在其实施的第一阶段,学生只能在正规的大学里接受正式教育。对于以培养完全的法律从业人员为目标的德国法学教育来说,只有大学正规教育一种形式,而不存在其他形式,如业余教育、远程教育和电视教育等。德国法学教育仅限于大学正规教育一种形式,除了高等教育普及的原因外,正规大学能提供其他教育形式不能替代的严格和高质量的法学教育也是重要原因。另外,在德国并非所有的高等院校都设立法学院,而只是在那些有法学教育传统的综合大学才设有法学院。不能完成法学教育两个阶段的任务并通过两次国家考试,在德国就不具备从事法律职业的资格。在我国,接受大学正规的法学教育并不是从事法律职业的唯一的前提条件。我国《法官法》、《检察官法》和《律师法》都规定,除了具有高等院校法律专业本科学历外,具有高等院校其他专业有法律专业知识的人员,经国家司法考试合格的,也能取得其从业资格。〔25〕 笔者相信,随着我国法制建设的不断完善,在我国接受正规的法学教育也将是从事法律职业的唯一前提条件。

       第二,法学教育的培养目标应多元化。德国法学教育除培养传统的法律从业人员外,还肩负着培养国家高级文职官员的重任。虽然接受正规的法学教育的人员并不是高级文职官员的唯一来源,但却是一个重要来源。因为对法律缺少透彻的理解,很难胜任像高级文职官员这样的职务。据统计,在德国一本著名法律杂志的招聘广告中,招聘法律从业人员的885个位置中有82个位置由联邦、各州和地方管理部门提供,占总数的9.3%。此外,除了传统的法律职业和公共管理领域需求法律毕业生外,社会其他领域也需要一定数量的法律毕业生。在同一统计中,社会其他领域需要的法律毕业生占总数的25.2%。〔26〕 在我国,司法考试与公务员考试是两种不同的考试,通过司法考试并不能免去公务员考试。今后,在我国也可以考虑从通过司法考试的人员中直接录用部分高级公务员,这既有利于公务员整体素质的提高,也有助于法学教育培养目标的多元化。

       第三,法学人才的选拔不是在法学教育开始之前而是在其结束之时。德国法学教育对法学人才的培养采用的是一种宽进严出、逐层筛选的方式。据统计,最终通过第二次国家考试的学生仅占不到入学学生总数的50%。〔27〕 这是一种较为科学的选才办法。因为只有在法学教育实施过程中,并经过各种考核,特别是经过两次国家考试,学生才能证明自己是否适合从事法律职业。在我国目前高等教育中包括法学教育在内,对学生的选拔主要是在高等教育开始之前,即通过高考实施的。高等教育本身的淘汰率并不大。德国法学教育对法学人才这种宽进严出、逐层筛选的方式值得我们借鉴。

       第四,大学的法学教育与国家司法考试应紧密结合。法学教育与国家司法考试紧密结合是德国大学法学教育的重要特色。在大学的法学教育的后期,各大学都安排了专门的准备国家考试课程,使学生对第一次国家考试有充分的准备。让学生通过第一次国家考试是德国大学法学教育的中心任务。而第一次国家考试的内容就是大学法学教育的内容。这种紧密结合导致了学生的学习目的明确和学习的积极主动。目前我国已建立了统一的国家司法考试制度。但在我国各大学的法学教学计划中,还很少有针对司法考试安排专门准备课程的。这不能不说是我们法学教育的一个缺陷。

       第五,大学法学教育还应与实践活动相结合。大学法学教育与各种实践活动相结合是德国法学教育的又一重要特色。德国法学教育中的实践活动有两次。在大学阶段的法学教育中,学生必须完成三个月的实习,这是第一次实践活动。法学教育第二阶段的两年见习服务则是第二次实践活动。由于这些实践,考生在通过第二次国家考试后,已经具备了胜任司法工作和各项高级管理工作的能力。在我国的法学教育中,还没有统一的类似于德国法学教育中的见习服务。用人单位反映法律毕业生缺少实践经验,这的确是事实。但责任不在毕业生,而在于我们的法学教育制度提供的实践太少。

       第六,法学教育既要注重基础,又要顾及学生个人的专业化发展。德国大学法学教育中的课程区分为必修课程和选修课程。必修课程以民法、刑法和公法为核心内容,它们既构成德国法学教育的基础,又是国家考试的重点。而选修课程的设置为学生个人的知识向专业化发展提供了可能。法律从业人员的知识专业化也是社会发展对法学教育提出的更高要求。例如,德国律师都有明确专业方向,很少有万金油式的全能律师。相比之下,目前我国大学本科法学教育的专业性则不是十分明显。

       第七,对学生的考核应全面。德国法学教育中的各种成绩考核制度非常完善。它们构成了对学生层层筛选的筛子。只有通过前面的考试,才能参加下一场考试。有些考试只允许补考一次,如果补考失败,则失去了继续学习的机会。考试侧重于解析案例,但在大学学习阶段,有时会涉及理论问题。此外,考试方式也是笔试与口试并用。

       第八,课程类型应多样化。毫无疑问,在德国法学教育中教师发挥着主导作用。但德国法学教育又非常注重培养学生自己解决实际问题和理论分析的能力。课程类型的多样化对此起到很大作用。例如,专题研究报告课就提供给学生这样的机会,因为参加专题研究报告课的每个学生都必须在教授指导下亲自作一个专题研究报告并接受教授和参加者的提问。

       第九,法学教育的实施需要政府机构和司法部门的支持并提供保障。在德国法学教育中,政府机构和司法部门发挥着重要作用。大学在法学教育中的功能非常明确,即让学生掌握法律专业知识和其他必要的相关知识并能通过第一次国家考试。对两次国家考试的组织和安排则由州政府的有关部门来完成,如在巴伐利亚州由州司法部的司法考试局实施。而见习服务的实施则由法院和政府等部门共同配合完成。〔28〕 此外,大学阶段的实习也是由政府机构提供各实习部门。如在巴伐利亚州,由州司法部的司法考试局和内政部负责安排实习部门。〔29〕这些都保证了法学教育的顺利实施。

 

原载于《比较法研究》2004年第1期

 

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〔1〕 德国《法官法》制定于1961年9月8日,此后多次修订,最后一次修订日期为2002年7月11日。BGBl I 1961, 1665; Neugefasst durch Bek. v. 19. 4.1972 I 713, zuletzt geaendert durch Art. 1 G v. 11. 7.2002 I 2592.

〔2〕 巴伐利亚州的《法律从业人员的教育与考试规则》制定于1993年4月16日,以后多次修订,最后一次修订于2000年6月23日。GVBl S. 321, GVBl S. 285, GVBl S. 401.

〔3〕 Vgl. Hermann Avenarius, Die Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland, Bonn 1995, S. 9 f.

〔4〕 Vgl. Norbert von Nieding, Berufschancen fuer Juristen, Muenchen 1986, S. 36 f.

〔5〕 Vgl. Norbert von Nieding, Berufschancen fuer Juristen, Muenchen 1986, S. 35 ff.

〔6〕 [德]罗伯特·霍恩等:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996年版,第36页以下。

〔7〕 该规章于1993年11月16日颁布,最后一次修订日期为2001年10月10日。KWMBl II 1994 S. 27, KWMBl II S. 651, KWMBl II 2001, S. 749.

〔8〕 参见前引〔6〕,罗伯特·霍恩书,第37页。

〔9〕 慕尼黑大学《法学学习规则》对法学学习内容的规定与巴伐利亚州的《教育与考试规则》第5条第2款和第3款以及第12条第2款对此的规定一致。

〔10〕 Vgl. Hartmut Bauer/Manfred Braun/Joerg Tenckhoff, Sonderheft fuer Studienanfaenger, 5. Aufl. (1992), S. 41 ff.

〔11〕 德国大学成绩考核实行6分制,1分最高,4分为及格。

〔12〕 慕尼黑大学《法学学习规则》第9条第2款。

〔13〕 参见前引〔12〕,第6条第3款。

〔14〕 参见前引〔12〕,第6条第4款。

〔15〕 参见前引〔12〕,第6条第5款。

〔16〕 在德国学术界,“标记法”这一术语通常是指商标法、商业标记法和地理标志法的总称。德国现行的《商标和其他标记保护法》对商标、商业标记和地理标志提供统一的保护。

〔17〕 德国《基本法》第106条对德国税收制度作出基本规定并构成德国税收制度的基础。该选修课即以此为讲授对象。Vgl. Konrad Loew, Der Staat des Grundgesetses, Muenchen 1997, S. 366 ff.  

〔18〕 巴伐利亚州《教育与考试规则》第5条。

〔19〕 德国各州司法考试的成绩评定标准由德国司法部制定。巴伐利亚州《教育与考试规则》第23条依此对司法考试成绩评定作出规定。

〔20〕 参见前引〔18〕,第25至27条和第29条。

〔21〕 参见前引〔6〕,罗伯特·霍恩书,第37页以下。

〔22〕 参见前引〔18〕,第52条第4款。

〔23〕 参见前引〔18〕,第53条、第54条和第55条。

〔24〕 参见前引〔18〕,第59条。

〔25〕 我国《法官法》第9条和第12条、《检察官法》第10条和第13条以及《律师法》第6条分别对法官、检察官和律师的从业条件作出了规定。其中高等院校非法律专业具有的法律专业知识应达到何种程度才能符合法律从业的标准尚存疑问。不过,如果非法律专业毕业人员能在高等院校接受正规的法学教育并取得法律硕士学位,无疑达到了法律从业的标准。

〔26〕 Vgl. Norbert von Nieding, Berufschancen fuer Juristen, Muenchen 1986, S. 14 f.

〔27〕 Vgl. Hartmut Bauer/Manfred Braun/Joerg Tenckhoff, Sonderheft fuer Studienanfaenger, 5. Aufl. (1992), S. 1 f.

〔28〕 参见前引〔18〕,第2条和第33条。

〔29〕 参见前引〔18〕,第14条第2款。

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