完善我国代孕规制策略 依法打击代孕
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完善我国代孕规制策略 依法打击代孕
上海社会科学院法学研究所
研究员 刘长秋
近年来，伴随着我国人类辅助生殖技术快速发展及其在医疗临床上的日益普遍应用。代孕开始作为一个灰色产业在我国兴起，并呈现日益泛滥之势，引发了国内外各界强烈关注。很多媒体都对我国代孕现象的泛滥进行了报道，不仅严重损害了我国的国家形象，且为我国人类辅助生殖技术的健康发展埋下了巨大隐患。我国相关部门尽管先后采取了多次集中整治行动，但收效甚微。
一、代孕在我国泛滥的主要原因
代孕现象之所以在我国呈现泛滥之势，主要成因于现行立法规制失力及执法机制欠缺两个方面的因素。
(一)立法规制失力
1.现行代孕规制并不彻底
我国卫生部(现卫计委)2001年颁布《人类辅助生殖技术管理办法》明确禁止医疗机构及医务人员实施代孕。这是我国目前禁止代孕的最重要法律依据。但该《办法》作为行政规章，其适用的范围只能及于受卫计委监管的医疗机构与医务人员，也只能对医疗机构与医务人员起作用，而对于那些从事代孕及相关活动的非医疗机构与医务人员则无法发挥作用。实际上，尽管代孕的实施离不开医疗机构机构与医务人员的技术支持，但在其中推波助澜、起主导作用的却是那些既非医疗机构也非医务人员的代孕中介。
2.现行禁止代孕的立法层次相对偏低
现行《人类辅助生殖技术管理办法》作为行政规章，其法律效力层次相对比较低，在司法实践中难以获得有效适用。而在执法过程中也遇到了立法处罚力度偏轻而无法更有打击代孕的困境。因为作为部委规章，《办法》受《立法法》的限制，对代孕所能够设定的最高处罚额度是极其有限的，目前仅为3万元，但实际上，对于医疗机构、医务人员或代孕中介来说，一项成功代孕的“利润”可能少则十数万元，多则数十万甚至上百万元。3万元的处罚完全就是隔靴搔痒，杯水车薪，几乎起不到任何惩戒作用。在我国近年来查处的非法代孕事件中，已出现多起获利上百万或千万但却只能依法对相关人员处以1~3万元处罚的情况，不仅无法遏止代孕的嚣张气焰，反而令法律威严扫地，颜面难存。
3.现行代孕规制没有得到各个部门法的全面配合
代孕不仅涉及到对代孕行为的行政法律规制，也涉及到代孕协议的效力、代子的法律地位、非法代孕活动中被查没的胚胎的归属等民事法律问题以及代孕犯罪的刑罚处罚等刑法问题。就此而言，代孕规制需要各个部门法共同配合，合力规制。然而，我国现行民事立法中，还没有对代孕协议的非法性作出任何宣示，也未对代孕所生孩子的归属与抚养问题加以规定;而我国刑法也还未介入对代孕的禁止。实际上，很多国家都已对代孕的刑事违法性进行了明文规定，如英国、法国、德国等，都至少规定了商业性代孕构成犯罪，要科以刑责。然而，我国刑法迄今还未就代孕问题施以任何规制。这使得无论是商业代孕还是非商业代孕，在我国刑法中都还没有被作为犯罪来处理。这一点直接导致了我国代孕禁止力度的匮乏与失策，成为纵容代孕在我国泛滥的又一重要原因。
4.现行立法未全面考量代孕规制的复杂性
代孕规制作为社会治理的一个重要内容，其自身包含着众多复杂的内容。但很显然，我国现行立法没有很全面地考量代孕规制在我国的复杂性，以致没有对这些内容作出全面、系统的规范。如：我国公民或机构跨国或跨境外从事代孕业务的行为是否违法，如何处罚?代孕委托人毁约的情况下，代孕所生的子女应当由谁来抚养?、制作、发送、刊发代孕广告的行为如何规制?对于我国并不提倡的卵子捐献与买卖如何规制?等等。这些问题的悬而未绝也成为当前我国代孕禁而不止，甚至逐渐呈产业化发展的重要推手。
(二)执法机制欠缺
我国现行规章对代孕进行了明文禁止，但实践中却禁而不止，甚至有愈演愈烈的倾向。除了立法规制的失力之外，执法机制的欠缺也不容忽视。代孕作为一种生育活动会引发社会治理方面的众多复杂问题，如代孕网站的监管与查处问题、代孕中介机构超范围营业的问题、代孕从业者扰乱社会治安的问题、代孕所生子女的落户问题以及对非法从事代孕中介的机构和人员进行司法追究的问题等，需要多个部门的协同配合才能够得到有效规制，仅仅依靠卫生计生主管部门，无法形成防范和打击代孕的合力。
二、改进我国代孕规制的对策建议
(一)立法对策建议
1.全面、彻底禁止代孕
对代孕的禁止不应仅及于医疗机构与医务人员，而更应当扩及到所有从事代孕和有关代孕活动的机构与人员。为此，立法应当将所有机构和个人所实施或从事的代孕及与之相关的活动，包括医疗机构及其人员、计划生育机构及其人员以及非医疗机构及其人员所实施的代孕，以及中介机构及其人员、网络媒体及其人员、法律服务机构及其人员所实施的与代孕有关的行为，如促成代孕协议的行为、制作刊发代孕信息或广告的行为、提供代孕法律服务的行为等等，全部纳入禁止之列，并明确规定违法为他人实施代孕的医疗机构与医务人员、计生机构及其人员、从事代孕中介活动(包括为代孕提供广告服务的网站、提供法律咨询的法律工作者等)以及为他人代孕或寻求他人为自己代孕者的法律责任，使代孕在我国得到全面、彻底的禁止。
2.提升禁止代孕的立法效力层次
应当考虑出台一部效力层级更高、更适宜全面规制代孕的行政立法，如由全国人大或其常委会通过的《人类辅助生殖法》或国务院颁布的《人类辅助生殖管理条例》，并将禁止代孕作为一项基本法律原则在立法中加以明确宣示，并相应提高对从事代孕活动的机构与人员的行政处罚力度。例如，可以在《人类辅助生殖法》或国务院颁布的《人类辅助生殖管理条例》中规定：禁止代孕技术在医学临床上的应用，任何人不得从事代孕及与之相关的活动。违反本法/本条例，从事代孕活动的，最高可处以30万元以下罚款，并没收全部违法所得;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
3.使代孕之法禁获得民事及刑事立法的支持
(1)在相关的民事立法(如《合同法》或未来的《民法典》、《人格权法》等)中，应当明确宣示代孕协议的非法性，并对基于代孕而生产的孩子的法律地位等问题作出明确规定，以便在令代孕得到全面、彻底性禁止的同时，使代孕产生的社会问题能够在法律的框架内得到合理解决。(2)在刑法增设有关代孕的犯罪。应当借鉴其他国家和地区在规制代孕问题上引入刑罚的做法，考虑在我国刑法中增设诸如“组织他人进行代孕罪”、“制作、发送、刊登代孕广告或讯息罪”以及“实施代孕手术罪”等代孕方面的专门犯罪以及“非法买卖精子、卵子、受精卵或胚胎罪”、“强制供精罪”等关涉代孕的犯罪，运用刑法的严力威慑遏止代孕在我国的多发，保障人类辅助生殖技术在我国的健康发展及其在医疗临床上的合理应用。就目前而言，考虑到目前发生在我国的代孕几乎全部为商业性代孕的现实，应当考虑在即将通过的《刑法修正案(九)》中至少将商业性代孕明确增设为犯罪。
4.将代孕问题全面纳入我国立法视野之内
我国相关立法应当对包括我国公民或机构跨国或跨境外从事代孕业务的行为是否具有违法性以及如何处罚、代孕所生子女与代母之间是否具有法律上的亲子关系、在委托人毁约的情况下，代孕所生的子女应当由谁来抚养以及违规为代孕活动提供法律咨询的行为如何规制等具体而复杂的问题做出详细而有针对性的规定，以为我国相关部门的执法及司法提供具体的法律指导，将代孕问题全面纳入法治的视野。
(二)改进执法机制
可以考虑设立由国务院分管领导牵头并负责的，以卫生计生部门为主导，由工商、工信、公安、民政、司法、最高法及最高检等部门组成的联合执法部门，利用部门合力应对代孕在我国的泛滥，从源流上阻断代孕产业形成的利益发生机制。具体而言：卫生计生部门应当加强对医疗机构与医务人员的教育和管理，从技术上阻断代孕的发生;工信部门应加强对代孕网站的网络监管;工商部门应当加强对于代孕中介机构超出工商核准登记范围擅自开展代孕服务的监管与处罚;民政部门应加强对代孕所生孩子的落户及后续管理工作，在坚持“分娩为母”原则的前提下处理相关民事问题;司法部门需要加强对违规从事代孕法律咨询的法律服务机构与人员的管理;对于严重扰乱社会治安的代孕中介机构与人员，则应由公安部门给予行政处罚;最高法与最高检则需要加强相关司法解释，为代孕执法与司法扫清法律上的障碍。