周光权：改造刑法理论体系-以未成年、精神病犯罪为例
本文转自微信公众号： 凤凰网大学问
周光权，清华大学法学院教授，中国著名刑法学家。
关于中国传统的刑法四要件原则，他提出了三阶层理论，对将主观动机与客观要件并列的原则提出质疑，主张先客观、后主观，先一般、后特殊，先形式、后实质，先一般的定罪事由、后特殊的辩护事由的逻辑，能够更好地处理在违法和追责方面的前后矛盾。本文以争论较大的未成年人犯罪、精神病人犯罪和正当防卫等为案例进行讲解。
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我们原本熟悉的是四要件理论。运用四要件理论处理99%的案件都没问题，但剩下的1%可能会有疑问。有人说1%有疑问有什么了不起？
可是中国每年刑事案件有100多万件，如果1%有疑问的话那就是一个很大的数字，对这部分被告人的家属来讲就是天塌下来了，对于律师来讲，辩护要成功就会很难。
很多时候，司法人员以及不同环节的其他诉讼参与者所使用的语言不是一套体系的话，对话起来就非常困难。有人说四要件理论就是一套体系，但四要件里有四个要件，哪个在前、哪个在后，有时候就很关键，能够决定这个案件能不能翻盘。
第一，必须采用阶层理论，包括以下三层意思：
一是在处理案件时，要把做错事情和被告人是否值得谴责清楚地分开。这一点只有阶层体系能够做到，四要件理论做不到。例如，一个13岁的孩子把别人价值2万元的电视机砸了，尽管数额符合故意毁坏财物罪的规定，但按照四要件理论，因为这个孩子没有达到刑事责任年龄，刑法就管不了。
可是，这样的司法会向社会发出不好的信号，即行为人因为没有达到刑事责任年龄，所以刑法就不能对其定罪。四要件理论首先判断案件主体是否符合条件。假设这个孩子故意毁坏财物的行为是其母亲指使的，按四要件理论的分析，孩子不构成犯罪，但对其母亲则要予以处理。
此时的理论矛盾在于：四要件说要求所有参与者的行为都要符合构成要件，如果哪一个共同行为人并不符合四个构成要件，他就不能成立共犯。在本案中，13岁的孩子不符合犯罪主体要件，不成立犯罪，那么，按照四要件说，教唆这个孩子实施危害行为的人也就不能成立共犯。但是，这个案件又不得不处理，最后解释处理理由时，就会相互矛盾。
多年以来，我一直认为，尽管四要件理论看起来似乎没什么大问题，但在体系思考时就会产生疑问。换句话说，不能在处理这个案件时，仅注意眼前的案子，而是应该同时照应别的问题。
共犯和单独犯之间的问题是整个理论体系中的一环，四要件理论不能很好地解决这个问题，这就是四要件理论所面临的挑战。有人说四要件理论很容易排除犯罪，我认为这其实是没有很好地进行体系思考。这是必须采用阶层理论的第一个理由。
二是只有采用阶层理论，才能在司法判决中的充分说理。实践中很多案子的判决书写得很简单。最高人民法院提出打造全球最大的裁判文书网，这个做到了，因为中国每年都有海量的案件。
但是，这只是司法公开的第一步，接下来需要做裁判改革的升级版。刑事案件为什么判决有罪，为什么是判故意杀人而不是故意伤害，理由在哪里？为什么认定被告人无罪？当四要件理论讲不清其中道理时，就需要阶层理论。
例如，一个精神病人被司法机关抓了，到审判阶段律师以此人有精神病而要求鉴定。鉴定完后发现行为人当时确实没有责任能力，法官就要判无罪。正如前述的13岁的未成年人故意毁坏财物案一样，法官应该在裁判文书中说明精神病人的行为是对社会有害的，别人不能模仿。但四要件理论只能得出无罪的结论，不能清晰地向民众传达这层意思。
所以，阶层理论在违法性阶层告诉了国民行为对错的标准，引导国民去学习好的行为，而不要去实施具有社会危害性的行为。如果实施了，在没有精神病的情况下，当然要承担刑事责任。
所以，阶层理论和四要件理论的处理结论虽然相同，但传递给国民的信息并不相同。四要件理论在针对未成年人、精神病人、正当防卫的人杀人的这类案件时，都向国民传递了被告人无罪的信息。但是在法官的判决书里，他原本应该按照阶层论的逻辑告诉国民行为对错的标准。
刑法第20条第3款规定，防卫人遭受抢劫的时候如果人身安全受到威胁，把抢劫犯杀了，法官的无罪判决书里同样要告诉别人，防卫人的行为是法律规定的正当行为，要鼓励、表扬，其他人遇到这种情况还可以向其学习。因此，在处理正当防卫杀人、精神病人杀人和13岁的未成年人杀人时，判决上提供给公众的信息是不一样的，故不能简单地认为四要件理论和阶层理论的结论是相同的。
这在中国当下有特殊意义。几年前，南京市有一个中学生到埃及游玩，在一块三千多年前的碑上刻了“到此一游”几个字。此时，四要件理论会以孩子未达到刑事责任年龄而认定其无罪；阶层理论则会陈述孩子的所作所为是错的，一旦达到刑事责任年龄，刑法就会追究责任。因此，阶层理论中的违法性是告诉人们这个行为的刑法评价。
三是阶层理论有助于防止错案。99%的案件无论按照阶层理论或四要件理论处理都是无所谓的，但有1%左右的案子却可能有问题。在四要件理论中，各个要件谁先谁后没有排序，所以很多人主张犯罪主观要件在最前面。如果这个说法成立的话，司法就会很危险。实务人员很容易接受犯罪主观要件排在前面的说法。
因为这种说法很符合实务当中的定罪需要——从犯罪主观要件出发进行推理最容易得出有罪结论。这种思维是刑法主观主义的产物，即从主观的危险性去思考定罪的问题，这是很危险的。司法如果不从客观切入就很危险，而阶层理论对案件的判断就是从犯罪的客观要件切入的，而且能确保客观的行为和结果性。
三阶层的逻辑是这样，二阶层的违法/责任的逻辑更是如此，就是先把客观的危害确定下来，然后再谈主观的故意过失、责任年龄。所以，主观判断一定是推迟到客观判断之后进行的，这样的判断只有阶层理论才能做到，而四要件理论则很难做到。
在讨论各罪时，应当把这个犯罪行为的客观危害分析清楚，这样就很容易去判断罪与非罪。如果这个行为结果反映的事实无法确定，法官就不能先去考虑这个人的主观方面。
以骗取贷款罪为例，甲的公司没有钱了，要去贷款，银行也想贷给他，但又觉得公司不具备贷款条件。银行的人说，甲的公司上一年的利润太低了，基本是亏的，银行的贷款通则规定去年的利润率要达到7%以上才能贷款，需要回去进行修改。有的银行职员直接拿铅笔在贷款申请表上改，上年度的利润改成7%以上，改完以后就拿回去。这就符合条件了，得到贷款了。后来贷款用途被改变了，最后好几千万还不了，结果给甲定了罪。
但是，此时被告人提出了两个抗辩事由：一是数据是银行的人改的；二是有足额、真实的担保，银行要是把担保物处理了足以把债务补上。基于这样的客观事实，我会得出结论，在这个案件里没有客观的行为，因为银行的人参与作假，客观上看银行没有被骗，另外因为贷款的担保是真实的，贷款的风险不存在，贷款的资金是安全的，行为没有造成危害后果。
但是按照四要件理论，法官可能会说，甲就是想骗银行的钱，甲一开始去就知道不符合条件，后来又把用途改变了，所以主观上是有过错的。阶层理论就是想把实务上过于主观以及主观优先的结论堵死，这对当代中国来讲特别重要，因为这样才能从根本上解决防止错案的方法论的问题。
第二，我们需要哪一种阶层理论？
阶层理论在国外有数十种，要把国外的理论的来龙去脉搞清楚要花很多时间，这里不详细讲，我大概讲一下究竟应当采用三阶层还是两阶层。三阶层是流传最广的；两阶层是区分违法和责任的理论。三阶层与两阶层没有太大差别，从教义学上看，差别在于解决假想防卫时的说理不同。我个人倾向于三阶层，理由在于：
其一，构成要件该当性符合中国的传统理念。很多人很爱看包青天，包青天经常问下面跪着的人：“该当何罪？”这实际上是在问构成要件该当性、符合性。重视构成要件的该当性还有指引国民行为的附带作用。刑法描述的行为实际是对该当性的描述，不得杀人、不得诈骗、不得偷枪，这是在对国民发出指引。
构成要件对国民有引导作用，对司法也有引导作用。在三阶层的实务运用中，一个重要环节就是去寻找法律，此时就得看行为最接近哪一条，也就是探索行为究竟对应哪个构成要件的该当性。
其二，三阶层稍微抽象化一些。三阶层对构成要件的解释和违法性是有细微差别的。构成要件是告诉国民普遍情况，例如杀人是不对的；违法性要告诉国民的是在哪些情况下杀人不违反刑法，例如你生命受到他人威胁时，可以杀了威胁你的人。我国每年故意杀人案有好几万件，完全因正当防卫而把对方杀了的案件很罕见。所以，构成要件和违法阻却这两个要件并不是一个等量级的，区分开来其实是有意义的。
其三，三阶层区分了构成要件该当性和违法性。举个最经典的例子，打死一只蚊子和因正当防卫而杀人是有区别的，但两阶层未对这个问题予以区分。有人认为这对司法行为没有影响，其实是有间接影响的。
比如，短时间的“使用盗窃”行为，按照两阶层的理解，这个行为不违法，但按三阶层则可以说这个行为对财产有损害。虽然在刑法上不符合构成要件，也没有违法行为，但民法是保护个人财产的，所以这个行为是具有违法性的，需要防卫。如果按照三阶层这个防卫没问题，但按两阶层则有疑问。
三阶层和两阶层对很多细小问题的处理不一样。那些赞同两阶层的人所讲的理论，其实意义很有限。因为对两阶层来说，违法性的判断实际上还是要以构成要件的判断为前提的，所以两阶层和三阶层并没有实质的区别，没有必要非得去采取两阶层的体系。
采用三阶层则未必一定要使用三阶层的术语。换句话说，教科书上的犯罪论体系没有严格按照三阶层去写。其实，按照先客观、后主观，先一般、后特殊，先形式、后实质，先一般的定罪事由、后特殊的辩护事由的逻辑，你就会得出和三阶层相同的结论。现在国内主要的教科书，包括陈老师的教科书也不是按照三阶层的术语描述，而是独创了罪体、罪责、罪量三部分；张明楷教授的教科书是不法、责任两阶层。这些理论都是阶层的逻辑，并没有区别。最后的结论是什么？
要有阶层，而且要做接近于三阶层的思考，但是未必使用它的术语。但无论如何，在有关犯罪思考的逻辑和方法上是一定要根据阶层理论进行的。我们这次和北大法宝合作研发的刑事法宝也是这样，在分析每一个罪名的时候，应当先讲客观的构成要件，再讲主观的构成要件，有的案件有一些特殊的违法事由，或者特殊责任事由时，也需要进行分析。
这等于是先讨论违法，再讨论责任，先讲客观、后讲主观，先讲一般的东西、再讲另外的东西，先讲形式的东西、再讲实质判断，先讲法律描述、再讲最后的规范和逻辑。我认为，这就是阶层的理论，所以采用阶层理论未必意味着就要使用阶层理论的用语。这样的思考实际上在很大程度上也是吸纳了四要件当中合理的成分，因为四要件里的很多要素同样需要阶层理论来作判断。
换句话说，赞成四要件的人也可以说，三阶层也考虑了四要件理论中的这些要件，但阶层理论在作司法判断时必须确保这些要件哪些在前面判断、哪些在后面判断。如果能坚持这一点，那四要件理论在方法论上和阶层理论基本没有实质差别，这是可以接受的。所以，我认为，阶层理论和四要件理论的争论在很大程度上是可以化解的，关键是方法论和解释的问题。
第三，实践中怎么运用阶层理论的问题。
这点和第二点紧密关联，改造阶层理论时不必照搬三阶层的术语，但要把它的方法论融合到司法实务中去。在实践中处理任何案子都不要先讨论主观要素，这一点侦查人员和检察人员都要注意。这些人员接触被告人比较早，而越早接触嫌疑人，嫌疑人获得律师辩护的机会就越小。嫌疑人对自己行为的认识和判断往往不太清晰，他在没有律师在场的情况下进行的陈述，在司法人员看来就是胡说八道，这样会给司法人员带来不好的印象。
很多司法人员特别是一线侦查人员，一接触嫌疑人就很容易认为其特别可恶，因为有的嫌疑人有前科，甚至屡教不改。以这样的出发点来判断犯罪是否成立是有问题的，四要件理论中主观判断优先可能导致的危险就在于此。实践中有很多“调包”的案子，为什么在中国实务中对大量的调包案件都按诈骗定罪呢？很大程度上就是因为先从主观出发，司法实务会认为被告人一开始就想骗人，最后又得逞了，所以就是诈骗。
但是，诈骗罪的逻辑构造所讲的阶层论是要优先考虑不法要件--基于欺骗使对方陷入错误，对方陷入错误后交付财物，犯罪人取得财物，被害人遭受财产损失。如果对调包诈骗的案子按这一尺度衡量，那就不具备客观要件，被告人的行为就应该构成盗窃罪。所以，很多错案的发生原因其实就是司法人员只从主观出发，不运用阶层理论，也不按阶层方式进行思考。
如果有了阶层思考，客观要件就要绝对优先，这个判断结束以后才是主观的责任要件。一般地判断构成要件该当性、违法性之后，另外再判断违法阻却事由和责任阻却事由，同时行为的判断通常是形式的判断，按照这条线梳理下来，同时又给被告相应的辩解机会，整个司法的逻辑就是阶层理论在实务中的贯彻。
所以，我的结论是，阶层理论没有那么复杂，就是要把行为人做的事是不是坏事确定了，再来说如何处理做事的人，即把违法和责任区分开。这个思路理清楚了，就会发现阶层的理论没有漏洞，也很容易操作。现在很多坚持四要件理论的人一直认为四要件简便易行，容易被人掌握，通行了几十年好像没有什么问题。
但是，我也可以说三阶层更简便易行，逻辑线索更清楚，更容易掌握，而且在实践中更容易防止错误、实现人权保障，更容易让法官思考问题时瞻前顾后，作有体系的思考并确保不出错。所以，它是更好的体系，对于未来的实践更有价值。