《现代法治研究》2017年第一期目录及摘要

来源：学术之路学友侯明明（吉林大学法学博士）

《现代法治研究》是由厦门大学主管、厦门大学法学院主办的法学类学术期刊（季刊）。本刊设置专题研究、理论探索、学说争鸣、法律实务园地等栏目。厦门大学法学院院长宋方青教授任杂志社社长，朱福惠教授任杂志社主编。

《现代法治研究》是侨刊季刊，统一刊号为CN-35（Q）试第2015003号。于2016年9月创刊，2016年9月28日出版第一期，2016年12月28日出版第二期。刊物创刊之始，恰逢厦门大学法学院建院90周年，作为厦门大学法学院第一本对外发行的学术刊物，《现代法治研究》获得了大量的外界关注与曝光。同时，刊物还通过会议赠阅、举办研讨会等多种形式积极扩大学术影响及社会效应。杂志社和编辑部全体同仁本着热情、谨慎、虔诚、谦虚的态度，积极参与转型中国的法学研究和法治建设。

【检察制度专论】

1. 台湾地区认罪协商制度简评与启示

作者：许金约；陈树斌（许金约，福建省泉州市丰泽区人民检察院检察长。陈树斌，福建省泉州市丰泽区人民检察院公诉科副科长，刑法学硕士，首届全国检察调研骨干人才。）

【中文摘要】 台湾地区认罪协商制度规制为起诉后发动、法官不得介入协商、采用轻罪原则且仅限于量刑协商，同时，有区分的采强制辩护主义。台湾地区理论与实务中一直存在先认罪还是先协商、法官可否参与协商程序等争议，目前虽然适用比例偏低，但潜在能力巨大。大陆在刑事政策、法律基础与外部压力上具备引入刑事协商程序的条件，应消减民众对辩诉交易的误解，合理确定认罪协商的适用范围，拓展认罪协商的多元主体，建立与完善相关的制度措施。刑事协商程序对于大陆检察官“化解办案风险”的价值远大于“烦琐的办案程序”，而法官消化案件，平稳化解矛盾的诉求与需求甚至高于案例难易本身。同时，应提倡重视犯罪嫌疑人妥速权，以提升司法文明指数。 

2.检察官社会公益角色与作用  

作者：吕丁旺（台湾地区“台湾高等法院检察署”主任检察官，中正大学法学博士。）

【中文摘要】 检察官署代表国家为刑罚权的发动，重在维护社会秩序与公共利益，并及保障个人基本权利。司法审判程序，可能侵夺人民的身体、自由、财产、名誉甚至生命。对人民而言，程序保障的需求乃格外热切，为确保人权，必须课予发动刑罚之国家公权机关有践行正当法律程序之义务。正当程序需要组织与程序制度的配合。欧陆法系思维赋予检察官以司法官定位，进而衍生检察官的客观中立义务。检察官中立角色的扮演，涉及检察官职权行使的程序设计。理论界提出的犯罪控制模式及正当程序模式从不同维度影响着检察官的公益角色。

【专题】

3.“带地入城”与农村地权：理念冲击、现实表达与制度应对  

作者：周清林（西南政法大学民商法学院副教授，法学博士。）

【中文摘要】 现行法律规定下的地权制度建立在身份的基础上，以社会保障作为其基本目标。如果身份及其背后的社会保障发生改变，那地权必将易主。新型城镇化下提出的优先将农业转移人口市民化的战略，定位于使身份中立化的价值倾向，尽力将基本公共服务的提供作为政府的责任而淡化二元结构下社会保障的不平等性，因而对传统的农村地权产生了严重的冲击。“带地入城”便是这一冲突的最直接体现。在农民工市民化这一特殊情景下，身份以及社会保障对地权的限定性已经无关紧要，允许农民带着地权入 城具有无可置疑的正当性。但若将农民能带入城的地权定性为纯粹的财产权，并不现实。现时代的地权制度改革不应该冒进，而应当在朝着财产权的方向上让历史去消化。因此，如今的地权制度应当处于过渡期，既要依存二元结构又要突破二元结构。在具体制度的构建上，需要重新对地权进行确权、扩大地权的流通渠道以及设立地权的有偿退出制度。 

4.农村集体土地征收公众参与的两个层面--以“增减挂钩”为例  

作者：郑毅（中央民族大学法学院副教授，法学博士。本文系2011年度国家社科基金重点项目“中央与地方事权关系法律问题研究”（11AFX010）的阶段性成果。）

【中文摘要】 在农村土地集体所有、农村建设用地国有化征收、政府的主导和垄断地位等既有制度无法突破的前提下，农民权利保障的关键在于两个层面的公众参与模式的贯彻落实：一是决定与实施过程中的公众参与；二是基础决策过程的深度公共参与，即农民在土地国有化过程中以更为积极、主动、有效的方式与政府互动，从而实现效益的双赢与最大化。后一方面受到当前法制理论和实践的关注极为有限，而土地增减挂钩政策恰成为该层面公众参与的实践典型。虽然优劣并存，但至少为将来以第二层面的公众参与为核心推动农村建设用地流转制度的推广和完善提供了有益的参照。 

5.欧盟税捐调适及其对“一带一路”之启发  

作者：葛克昌（台湾地区税法学会理事长，台湾地区东吴大学法学院客座教授。）

【中文摘要】 一带一路已成为大陆重要的对外发展策略，而税捐在这个区域经济一体化的过程中，扮演极为重要的角色。本文对欧盟的税捐调适政策予以讨论，包括关税调适、增值税调适、企业所得税调适、反避税措施、反有害税收竞争、信息交换、消除重复课税与加强税捐调适之功能，并就其对“一带一路”税捐调适的启发予以阐述。 

6.美国负面清单管理模式下的投资准入障碍研究--以中国企业对美投资为视角 

作者：郭成龙（工信部国际经济技术合作中心，涉外法律研究所副所长（主持工作），法学博士。 ）

【中文摘要】 作为负面清单管理模式的积极倡导者和践行者，美国一直标榜该模式下其投资准入的自由化。但与美国所标榜的其外商投资环境高度开放和自由形成较大反差的是，很多国家的企业尤其是我国企业在对美投资过程中不断遭遇行业限制、政治干扰、复杂的法律环境、国家安全审查和技术性壁垒等方面的障碍，而且这些限制和障碍大都呈现为法律的形式，使赴美投资的企业时常受困于无处不在的“玻璃门”和“旋转门”。为此，一方面需要政府通过推动中美投资协定谈判和各种形式的多双边对话，尽量降低这些风险，抵制投资保护主义干扰；另一方面要充分发挥行业商协会的作用，中介组织和企业一道以更加积极的心态和有效的策略来妥善应对投资风险和壁垒，充分利用和发掘美国对于中国企业的投资价值。 

【理论探索】

7.法治梯度系统下司法判决正当性的来源

 ——基于纯粹逻辑思维与日常现实差异的言说 

作者：侯明明（西北政法大学2014 级法学理论专业硕士研究生，现为吉林大学2017级博士生。）

【中文摘要】 法治梯度系统分为法治初阶、法治中阶和法治高阶。在法治梯度系统下，塑造了司法裁判生成系统。从纯粹逻辑上讲，在法治初阶、法治中阶和法治高阶都会有不同的司法判决正当性来源，其分别为合法性、可接受性和权威性，且其言说是基于不同的主体立场。但是纯粹逻辑化、碎片化的切割式分析脱离了司法的日常现实，容易导致“偏至思维”，必须在中国司法日常现实的基础上构建以合法性为基本架构和底线、以可接受性为高层价值追求、以权威性为司法建设目标的“三位一体”的司法判决正当性来源。

【法史钩沉】

8.尊威难犯

——罗马叛逆罪探究  

作者：马海峰（深圳大学法学院讲师，法学博士）

【中文摘要】 公元前103年的《阿普莱乌斯叛逆法》首开罗马叛逆罪之绪端。自此以后，从共和到帝政，从元首制到绝对君主制，叛逆罪的涵摄范围越来越大，刑罚愈来愈严。行为、言论、思想皆可成为惩治对象，君主之下，任何人都有可能成为叛逆罪的被告。对其审理，经历了刑事常设法庭到元老院和君主，最后由各级长官用特别程序的发展过程，其间遵行不得容隐、奖励告奸、刑讯逼供和死后追诉的原则；对其惩罚，则奉行诛行亦诛心、株连家属、死后追罚和叛逆不赦的原则，同时科以死刑、罚没资材和除忆诅咒等刑罚。叛逆罪无际的内涵、独特的审理原则及刑罚原则，皆说明了君权的唯我独尊和不容侵犯。 

【外国法与比较法】

9.南非宪法“外国法条款”的适用研究  

作者：张思怡（西北民族大学法学院教师，法学硕士）

【中文摘要】 南非宪法第39条第1款规定法院在解释权利法案时可以考虑外国法，这一规定为南非打开了与外国法和国际法连接的通道，从而促进以人的尊严、平等和自由为基础的开放民主社会之价值。南非宪法法院援引外国法的国家分布较广，采取文义解释、历史解释、比较解释、体系解释和目的解释方法，援引外国判例、立法、事实、学说、立法机构文件和法官意见，援引模式表现为工具型援引、经验型援引和说明型援引。据此，“外国法条款”的适用过程在本质上是法律推理和解释的过程而非政治过程，促进了南非法律制度的发展与完善，增强了南非宪法的自主性。 

10.欧洲的无定罪没收：一个总览（上） 

作者：Jon Petter Rui [著]； 陈尔彦[译]（Jon Petter Rui,挪威卑尔根大学（University of Bergen）法学教授。 Ulrich Sieber，德国马普外国与国际刑法研究所教授，所长。 陈尔彦，北京大学法学院刑法学专业2016级博士研究生）

【中文摘要】 无定罪没收指的是不以任何刑事定罪为前提的一种没收制度。在欧洲，无定罪没收规则的 产生背景是对获致有罪判决困难性的回应。以立法模式和目的基准，无定罪没收可以分为刑法模式、民 法模式和警察法模式三种类型。妥当的政策导向方法并不会损害那些应当适用于（根据恩格尔标准被认 为是）“刑事”案件的公约权利。在欧洲多层级的人权体系背景下，无定罪没收是否以及如何受非刑事性 人权保障机制的限制，在不同法律框架中存在差异。目前，在欧盟层面，议会正致力于号召成员国制定 无定罪没收的规则并扩张其适用范围。在国内法层面，应当在刑事法的框架之内，引入一种以恢复原状 为目标的、普通法模式的、对物程序式的、非刑事性的无定罪没收制度。 

【法律事务园地】

11.拨开代履行的迷雾：判断标准、适用范围及费用落实 

——以城管执法为焦点的考察  

作者：刘磊（宁夏回族自治区银川市贺兰县团委书记，法学博士。本文是笔者主持的中国法学会2015年度部级法学研究课题“违法建设之行政强制执行研究”（课题编号：CLS（2015）C26）的 阶段性成果）

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【中文摘要】 作为间接行政强制执行的代履行，在行政强制的序列中有着广阔的应用前景。《行政强制法》一节三条文的内容似乎畅通了代履行的适用，但在地方立法和执法层面，却并非如此。行政机关 代履行与直接强制相混同、代履行适用范围的限制、代履行费用难以收取，仍制约着代履行效能的发挥。 代履行与直接强制执行的区分，可以遵循是否符合代履行基本特征、执行方式是否与代履行决定相同、 当事人是否违法等步骤依次判断。代履行的适用范围应当扩展，不应局限于交通安全、环境污染防治和 自然资源保护三个领域。强制拆除作也可以适用代履行。代履行费用应以事前征收为原则，执法机关须 明示费用的大概数额，并具备强制征收费用的手段，以督促当事人自行履行。 

注：本内容如有与正式出版期刊内容不一致，以期刊为准。

本期责任编辑：赵广开

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