《清华法学》2017年第4期要目 | 法宝期刊
《清华法学》由中华人民共和国教育部主管，清华大学主办，清华大学法学院《清华法学》编辑部编辑，双月刊，逢单月15日出版。清华法学秉承清华大学自强不息，厚德载物，行胜于言之精神，《清华法学》以严谨求实自律为办刊宗旨，以开放的姿态，预留佳圃，敬候国手佳作。
《清华法学》2017年第4期要目
1.法理：法理学的中心主题和法学的共同关注
作者：张文显（中国法学会）
内容提要：当下，在中国法学界，共识性“法理”概念尚未凝练出来，把“法理”作为法理学研究对象和中心主题尚未成为理论自觉，致使“法理”在应为“法理之学”的法理学知识体系、理论体系、话语体系中处于缺席或半缺席状态，在部门法学研究中也没有引起足够的关注和倾力。针对这种状态，本文提出在法理学研究中把“法理”作为中心主题，并倡导部门法学（法律学）与法理学共同关注“法理”问题。基于此种认识，本文对“法理”进行了语义分析、意义分析和历史考察，阐述了“法理”在理论和实践中的意义与功能，并指出随着“法理”成为法理学的中心主题和中国法学的共同关注，成为法治中国的精神内涵，中国法学必将迎来法理时代，“法治中国”必将呈现“法理中国”的鲜明品质。
关键词：法理；法理学；中心主题；共同关注；法理中国
2.电子商务主体注册登记之辩
作者：赵旭东（中国法学会商法学研究会）
内容提要：电子商务主体的注册登记是电子商务法立法中极具争议的核心问题，基于商事登记在商事主体身份和资格赋予、商事主体经营状况和能力公示、降低交易成本、增进交易安全以及便利国家对商事主体管理等功能价值考量，难有理由放弃对电子商务经营主体的登记要求。电子商务的网络交易环境不仅不是排斥主体登记程序之理由，相反恰是支持主体登记程序之特殊根据。为了易辨识、可溯源、能追责的交易安全目的，个人网店也不应该游离于注册登记程序之外。电子商务的效率与成本有着复杂的构成，登记程序并非降低其效率而是提高效率，并非增加其成本而是降低成本。第三方平台的登记管理可以与工商登记互补，但不能完全替代。对主体登记的排斥和否定很大程度上源自对市场监管的偏见，应理性认识工商登记的法律性质和法律功能，防止和纠正过分强调和追求自由的情绪化倾向。
关键词：电子商务；电子商务主体；注册登记；效率安全；市场监管
3.平等、移情与想象他者：普遍人权的道德情感基础
作者：刘 晗（清华大学法学院）
内容提要：在传统的法学理念和法律制度中，人权的基础被奠定在理性主义之上。然而，理性主义人权观能够解释和论证权利的基础，但很难讲明权利扩大到最广大的“人”的范围的道理。从思想史和法律史来看，理性主义的人权观容易导致人权的保护范围在国内法上被限定在特定的群体之中，而人权的实现领域在国际层面局限于特定的政治共同体之中，也即理性主义的人权观念排除了非理性的“非人”的人权，从而无法实现人权的普遍性。从历史来看，普遍性的人权观念及其制度实践须构筑于道德情感的基础之上，也即人们在情感层面认识到无论种族、肤色、阶层、族裔等差异有多大，在内心的痛苦感受力层面都是平等的，由此方能通过“移情”来在人心之中建立普遍人权的观念。
关键词：普遍人权；理性；道德情感；平等
4.论中世纪城市法的学理化进程
作者：高仰光（中国人民大学法学院）
内容提要：中世纪法学复兴经历了一个“知”与“行”渐趋统一的历史过程，在实践中自发形成的粗陋的城市法与作为一套理论体系的精致的共同法产生了耦合效应。具体来说，13至14世纪的知识分子在调和城市法与诸多上位法律渊源之间的矛盾时，为了回答城市法的合法性、效力层级和解释方法等关键问题，历史性地为共同法营造出富有实用性的拓展空间，并形成了以此为志业的新的学者群体。城市法开始学理化，这也意味着共同法的实务化。近代以来，城市法的地位被新兴民族国家的立法所取代，但是这种以实践为导向，以解释为中心，以理论为依归的知识体系得到了进一步的扩充和发展，法学之“道统”历久弥新。本文认为，促成西方法学“知行合一” 的精神力量就在于一代代法学家所秉持的“延续论”的历史观。
关键词：城市法；共同法；效力层级；法律解释；延续论
5.行政诉讼判决对行政机关的拘束力
——以撤销判决为中心
作者：王贵松（中国人民大学法学院）
内容提要：行政诉讼判决的拘束力是指判决要求案件的相关行政机关尊重法院判决的判断、按照判决意旨采取行动的效力。判决的既判力是就判决主文拘束法院和当事人，而拘束力则是就判决理由拘束案件的相关行政机关。拘束力是一种植根于保护私人的消除结果请求权、维护法秩序统一性和依法行政要求的特殊效力，是使判决形成力取得实效性的辅助效力。拘束力既可产生禁止反复的消极效果，还可以产生撤销矛盾行为义务、重新处理义务等积极效果。拘束力的性质等虽然在理论上可有一定争论，但可在整个行政诉讼判决的效力体系作出融洽的理解。应当用法律的形式明确拘束力的法律效果及其界限，课予相关行政机关落实该法律效果的义务，切实保障权利救济的实效性、维护判决效力的秩序。
关键词：拘束力；既判力；禁止反复效力；撤销矛盾行为义务；重新处理义务
6.单方法律行为理论基础的重构与阐释
——兼论《民法总则》法律行为规范的若干重难点问题
作者：张 芸（西南财经大学法学院民商法学研究所）
内容提要：单方法律行为是只需一个有效意思表示即可成立的法律行为，区别于需要至少两个意思表示才能成立的合同（作为多方法律行为）。由于立法者把合同留待民法典未来的合同编处理，民法总则内出现的法律行为就其具体类型而言其实以单方法律行为居多，又可进一步分为三组：第一组是对法律行为的同意、追认与拒绝追认；第二组是意定代理权授予；第三组是对法律行为的撤销。对此，居于德国民法前沿领域的双层六阶段理论为我们提供了一个强大而又精密的分析工具，藉此，不仅各类单方法律行为的内部结构展露无遗，而且民法总则对其规制体系也将变得清晰易解。
关键词：单方法律行为；意思表示；民法总则；法释义学；民法典编纂
7.论禁止债权让与特约效力的教义学构造
作者：冯洁语（南京大学法学院）
内容提要：《合同法》第79条第2项规定了当事人得以禁止特约的形式约定不得让与的债权。对于此种特约的效力，一直以来有着债权效果说（恶意抗辩说）与物权效果说两种理解。我国学界通说采恶意抗辩说，欠缺现行法依据，也欠缺对禁止让与约定性质的研究。对禁止特约性质认识不同，也导致其效力的教义学构造不同。在权衡债务人保护与债权可流通性两种利益之后，以当事人表示的意思为类型化的标准，赋予禁止特约不同的效力，无疑是现行法下最合适的解释进路。
关键词：禁止特约；绝对无效；相对不生效；债权效力
8.论汽车贬值损失的损害赔偿
作者：徐建刚（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：汽车贬值损失的本质，在于人们对风险的厌恶心理，使得交易市场对事故车可能存在隐藏瑕疵或致损风险产生消极评价，由此导致涉事汽车在交易市场上较正常价格更低。就此而言，贬值损失是受害人因交通事故所遭受的客观财产损害，符合相当性要求，应予赔偿。在认定贬值损失赔偿时，须存在相关交易市场，但不以实际出售或出售意图为必要；当然，其受致损程度、行驶年限及里程等因素限定。贬值损失的计算，以涉事车辆是否实际出售，分为具体与抽象两种；在未实际出售的抽象计算情形，应通过司法鉴定，结合各相关因素综合认定贬值损失大小。在损失分担上，交强险不包含汽车贬值损失赔偿；在加害人有商业第三者责任险情形，保险人对贬值损失预先拟定的免责条款应尽说明义务，否则仍须承担贬值损失赔偿义务。说明义务是否履行，应从说明内容与说明方式两方面进行认定。
关键词：贬值损失；财产损害；损害计算；免责条款
9.谁在偷偷地看牌？
——中国证监会内幕交易执法的窘境与规范检讨
作者：吕成龙（深圳大学法学院）
内容提要：自1994年以来，证监会已经累计处理了208例内幕交易案件，他们迥然相异的身份特质，为我们系统地反思《证券法》和证监会的内幕交易监管行为，提供了扎实的实证基础。在这些内幕交易处罚中，证监会的行政执法已经逾越了《证券法》第73条和第74条的授权边界，将本来有限的内幕交易查处对象直接扩张到一种涵盖“任何人”的监管模式，使得第74条的具体列举失去了应有的意义。究其原因，第74条规定的基于身份特质的“内幕信息知情人”和未加解释的“非法获取内幕信息的人”，已经无法全面规制目前愈加复杂、外溢的内幕交易活动。为此，《证券法》应建立以信息平等获得理论为基础的内幕交易监管理论，使任何拥有内幕信息并藉此交易的人都因其行为和损害而承担相应法律责任，这不仅有利于防止在信义义务的窠臼中徘徊不前，也有利于应对我国资本市场的复杂新局面。同时，为了有效地平衡执法成本和社会效益，应设置内幕交易的责任阶梯和区别责任，不断促进内幕交易执法合法性和合理性的提升。
关键词：证监会；内幕交易；信义义务；平等获得理论；证券监管
10.当事人意思自治与国际条约的适用
作者：李 旺（清华大学法学院）
内容提要：当事人是否可以直接选择国际条约作为涉外民事法律关系的准据法尚有争议。传统国际私法将当事人对国际条约的选择视为合同法问题，将国际条约作为合同内容对待；而新近的国际私法学者主张当事人选择的国际条约为涉外民事法律关系的准据法，我国学者及司法实践多倾向于此。本文分别阐述传统国际私法方法及新近的理论及实践，考察国际条约成为涉外民事法律关系准据法的可能性及存在的问题。
关键词：当事人意思自治；合同自由；国际条约；“非国家法”；准据法
11.法律逻辑研究什么？
作者：雷 磊（中国政法大学法理学研究所）
内容提要：逻辑以何种方式进入法律领域在很大程度上取决于我们对于法律和法学之性质及任务的理解。法律逻辑适用于法认识论，典型领域为法律适用理论。法律逻辑是法律论证理论的组成部分，适用于法的证立而非法的发现的层面，研究的重心在于法律规范的结构理论与法律论证的模式理论。规范理论致力于规范的类型学说和规范体系的构造，法律论证理论则聚焦于法律论证的基本模式。但它们只构成了法律逻辑的对象理论，法律逻辑还需要有一种元理论。后者由三组问题组成：规范是否是逻辑规训的对象？是否需要一种特殊的规范逻辑？这种规范逻辑是否具备特殊的逻辑法则？法律逻辑面临着两方面的限制，即是否承认法学是一门科学，以及法律逻辑本身可能隐含着领域或视角的限制。法律化和形式化应当成为法律逻辑未来着力的方向。
关键词：法律逻辑；法律规范；法律论证；元理论；形式化