《清华法学》2017年第1期要目

《清华法学》创刊伊始即以学术质量与学术规范为刊物的生命，刊物出版几期之后即深为学术界与实务界所瞩目。在创刊后的短短两年内（2009年）就跻身于CSSCI来源期刊行列（破格）； 2011年评定为CSSCI来源期刊（正版）；北京大学图书馆《中文核心期刊要目总览》核心期刊；2014年被中国社会科学评价中心评定为 “中国人文社会科学核心期刊”；2014年，《清华法学》被人民大学复印资料评为《2014年版“复印报刊资料”重要转载来源期刊》。

《清华法学》2017年第1期要目 

1.法治必然承诺特定价值吗？

作者：陈景辉（中国政法大学法学院）

摘要：法治作为一个富有高度争议性的概念，其最小的概念共识是：法治是一个值得追求的理想，这成为讨论法治是什么的基本出发点。承认法治是一种理想，通常蕴含“法治必然承诺特定价值”的结论。然而，由于强调任何实质价值都将贬损法治的重要性，并且实质法治观念还将与反法治的立场重合，所以即使承认法治的理想地位，也并不意味着法治必然承诺特定价值，形式法治依然是具备理论优势的主张。

关键词：法治；价值；政治理想；形式法治；实质法治

2.“一带一路”倡议中的法律移植

———以美国两次“法律与发展运动”为镜鉴

作者：鲁　楠（清华大学法学院）

摘要：在“一带一路”倡议的战略构想中，法律发挥重要作用。从比较法角度，叙述美国20世纪先后两次开展的“法律与发展运动”的经验和教训，对我国的法律域外发展不无借鉴意义。本文通过比较，指出两种全球法律移植安排之间存在三点相似性和四点差异性。其相似性为，两种战略都是在经济上的强势国家主导，都带有法律内容，都正在或即将迎来批判和检验；其差异性在于，中美两国的历史处境和国际地位不同，法律现代化的成熟程度不同，所涉及法律文化的复杂性不同，既有经验和理论预设不同。基于此，在“一带一路”的法律移植中，我国应回答五个相关核心问题，并避免线性法律与发展观，法律工具主义观，隐性殖民主义观，“中国模式”完美论和万能论及法律移植的意识形态观五个观念陷阱。“一带一路”倡议为我国比较法学的发展提供了历史机遇，我国比较法学研究应突破传统“中—西”二元对立的比较格局，突破过去以概念比较和功能比较为主要方法的方法论体系，有意识地革新比较法教学体系，为中国法的全球化提供战略储备人才。

关键词：一带一路；法律移植；法律与发展运动；意义比较；法律全球化

3.改进道路交通事故纠纷的解决机制

作者：余凌云（清华大学法学院）

摘要：经过多年制度积累，我国已形成了道路交通事故纠纷解决的基本模式与制度，且行之有效。未来更为重要、也更为迫切的改革应当是，建立从责任认定、保险理赔到民事赔偿的标准化体系，以及责任认定实行可控的开放模式。

关键词：道路交通事故；纠纷；解决；改进

4.宽严相济与刑法修正

作者：卢建平（北京师范大学法学院）

摘要：宽严相济刑事政策是我国现阶段的基本刑事政策，其对刑事立法的重大影响突出体现在最近几次刑法修正中。当然由于宽严相济兼顾了宽和严的两个方面，政策本身具有较大的弹性，加之犯罪形势的变化，导致其在每次刑法修正中的表现不尽相同。例如，与《刑法修正案（八）》相比，《刑法修正案（九）》相对偏严。本文简要梳理刑法修正的历史，阐明宽严相济刑事政策对于晚近刑法修正的具体影响及其本身内涵的发展变化，并展望宽严相济刑事政策与刑法改革的未来走向。本文主张，应该通过制度化、法治化的方式继续深入推行宽严相济的刑事政策，并预测，宽严相济刑事政策对于我国刑法立法的影响也将突破刑法修正的模式，而带来一场刑法乃至全部刑事法规范与制度体系的全面修正。

关键词：宽严相济；刑事政策；刑事立法；刑法修正案（九）；未来展望

5.结果加重犯在共同参与中的归责问题研究

作者：邓毅丞（杭州师范大学沈钧儒法学院）

摘要：共同犯罪以引起构成要件结果的共同行为为成立前提。加重结果作为结果加重犯的构成要件要素，应当是结果加重犯的共犯判断基准。因此，在过失引起加重结果的场合，结果加重犯的共犯成否决定于过失共犯的成否。我国刑法规定过失共犯不是共同犯罪，因此，结果加重犯的共犯无法成立。但是，根据结果加重犯的基本构造，可以对基本犯的共同参与人进行个别化归责：其一，对于法定刑不严厉的结果加重犯，在引起加重结果的参与行为成立过失正犯的场合，可认定结果加重犯的同时犯。其二，对于法定刑严厉的结果加重犯，只有在参与行为具有引起加重结果的特殊危险及该危险直接现实化为加重结果的场合，才可以成立结果加重犯的单独正犯。其三，在基本犯的教唆、帮助行为过失引起加重结果的场合，有可能成立狭义共犯的结果加重犯。但是，教唆、帮助行为对于基本行为的特殊危险及其现实化应当有明显的贡献，而且，共犯人应当认识到特殊危险赖以存在的基础事实。

关键词：基本犯中心论；加重结果中心论；共犯本质；结果加重犯的构造；个别化归责原理

6.论限制民事行为能力人之中性行为                      

作者：于程远（波恩大学）

摘要：限制民事行为能力人的中性行为是当事人从中既不得益、也不受损的行为，是“纯获法律上利益行为”的延伸。限制民事行为能力人不会基于中性行为受到损害，故而中性行为无须法定代理人同意即可生效。典型的中性行为有代理行为、选择之债的给付指定行为、获得了权利人同意的处分他人之物行为以及对善意第三人的无权处分行为。我国《合同法》第４７条第１款第１种情形采纳了“纯获利益的合同”的表述方式，但其适用范围实际上非常狭窄，无法涵盖中性行为的情形，应当对《民法通则》的相关规定进行目的性限缩，使限制民事行为能力人的中性行为亦无须法定代理人同意即可生效。

关键词：限制民事行为能力人；未成年人；中性行为；纯获法律上利益的行为

7.宾丁规范论研究：本体论考察

作者：梁奉壮（中国人民大学法学院）

摘要：宾丁的规范论主要包括以下几个重要命题：作为命令的规范是存在的，它具有法的性质；规范是独立的法律规定，从概念上先于刑法条文而存在，并从刑法条文的第一部分推导出来；规范体现了统治权，以命令或者禁令的形式对人提出行为要求，从而避免对法秩序的不利后果。从宾丁意义上的规范和刑法规定的关系中可以看出，刑法条文并非命令，而是规定国家刑罚权利和义务的法律规定。宾丁规范论基础上的犯罪是指对规范的违反，但他的犯罪观并非纯粹形式主义的，而是在形式的犯罪定义内蕴含了实质的法益考量。宾丁持有实证主义的基本立场，但是从规范论中产生的质疑表明他不是纯粹的实证主义者。

关键词：规范；命令；刑法规定；犯罪；实证主义

8.非法代孕与未成年人最大利益原则的实现

    ——全国首例非法代孕监护权纠纷案评释

作者：朱晓峰（中央财经大学法学院）

摘要：在我国现行法律体系下，并非所有代孕协议都当然无效，对此应依据民事行为的一般生效要件区分处理。当代孕协议无效时，子宫提供者即受托人是代孕子女法律上的母亲，而基因提供者即生物学上的父母则并非当然是代孕子女法律上的父母。受托人在符合《收养法》的前提下，有权将代孕子女送养，而收养人只要符合法律规定的条件即可收养，至于其是委托人还是第三人则在所不问。当受托人下落不明时，有权机关应依未成年人最大利益原则将代孕子女送养，并应重点关注事实上已与被收养人共同生活且行使抚养教育职责的委托人，在无证据证明委托人存在不利于被收养人身心健康成长的情形时，应依法确立其与被收养人之间的父母子女关系并行使监护权。

关键词：代孕；代孕协议；监护权；父母子女关系；未成年人最大利益原则

9.司法民族主义（1922—1931）：司法的政治参与、进程与意义

作者：江照信（山东大学法学院）

摘要：“民国”司法是一个价值理念、制度设计与实践各层面冲突与回应所形成的转型格局。我们研究“民国”的司法历史，仅仅注意于裁判进程或者司法的制度转型是不够的。我们需要注意于司法在政治与社会中的参与角色及功能问题。“民国” 持续十年（1922—1931） 的司法政治化进程，标志与发起动力为华盛顿会议，内容表现为中国司法界的“建国运动”,即以主权为导向的司法民族主义，结果则表现为司法进程上的专家司法向政治家司法的转型期。此一时期，为“民国” 法律民族化运动中的现代性追求部分，即现代民族国家的合法性建构过程。中国现代性的研究中，需要注意到司法领域中的民族国家建构进程。

关键词：司法民族主义；司法大宪章；司法政治化

10.当代中国法学学术生态分布

———基于《中国社会科学》（1980—2015）法学论文的考察

作者：赵　磊（中国社会科学院法学研究所）

摘要：《中国社会科学》在影响力和口碑上一直备受学术界关注，本文通过剖析其创刊三十多年来刊发的法学论文，对学术生态分布及刊发因子进行了考察。研究发现，论文数量和篇幅呈上升趋势，体例逐渐完善，以定性研究为主；自发率降低，基金支持力度逐渐上升；二级学科发展较快，选题实现了从理论向实践转变；学术影响力与学术职称与关键词数量正相关，但在学科和地区上存在差异；大多数作者为正高职称，主要来自于北京，长江中下游地区上升较快。研究也揭示，未来的法学研究可能需要重视文献综述、定量研究；学术期刊加大对基金论文的优化和重视，指导作者充分利用关键词，促进各学科均衡发展。

关键词：《中国社会科学》；法学研究；法学期刊；学术生态；研究方法

【专　题】

第十一届全国公法博士生论坛优秀论文选登

11.论法律草案审议过程中的合宪性控制

作者：邢斌文（吉林大学法学院）

摘要：确保全国人大及其常委会制定的法律的合宪性是推动宪法实施的应有之义，将法律纳入宪法监督的范围，既是必要的，也是可能的。在现行的政治体制和立法体制下，通过全国人大及其常委会审议法律草案是确保法律合宪性的最主要途径。法律委员会在法律审议的过程中扮演着核心的角色，确保了法律文本与宪法文本不抵触；运用“手段—结果”的分析方法进行衡量，在某种程度上避免或减少了国家对公民财产权和人身自由的干预，提高了法律草案中关键条款的“适当性”。通过审议控制法律的合宪性具有成本低、彰显外部监督意义、立法机关主动、结果相对公开等优势，但对于宏观的体制性、系统性问题，法律委员会在条件不成熟的情况下会采取谨慎、回避和包容的态度。这一合宪性控制机制虽然存在局限，但对于提高我国立法质量、确保和提高法律条款的合宪性已经并仍在发挥着重要作用，也为中国宪法监督制度的发展积累了宝贵的实践经验。

关键词：合宪性控制；法律草案；审议；法律委员会

12.公共政策决定的司法审查

作者：谭清值（浙江大学光华法学院）

摘要：“公共政策决定”是具有“规范性文件”形式并涵括公共政策事项的行政决定，其中的公共政策事项是为解决公共问题的行动方案，其直接作为指导和规范自身或下级行政机关的政策依据。司法实践中公共政策决定被纳入了行政诉讼受案范围，但是法院对之如何审查却不无问题。在“事实论－形式主义”这一分析框架的透视下，公共政策决定的司法审查便依次表现为两种具有逻辑上相斥性的审查进路：事实论审查和形式主义审查。在反思前述两种审查的基础上，规范主义的分层审查是可行的进路，其在公共政策决定中区辨出“政策事项” 和“执行措施”，并基于不同的规范方法、审查基准对之进行层层递进的司法审查。

关键词：公共政策；行政决定；规范性文件；司法审查