《清华法学》2017年第2期要目（附崔建远：“民法典·物权编的立法论”专题絮语）
崔建远
清华大学法学院教授
专题絮语
第十二届全国人民代表大会第五次会议于2017年3月15日通过了《中华人民共和国民法总则》，《中华人民共和国民法典》各分编的草拟和研讨随后会迅速展开。
中国立法的实践经验证明，接中国地气、集众人智慧、依法定程序、循正确道路，才会制定出理想的法律。《中华人民共和国民法典》各分编的草拟和研讨工作也应如此。所谓集众人智慧，当然包括法律人倾其所思，言无不尽，提出方案，为全国人民代表大会及其常务委员会提供参考素材；也理应包括报刊杂志召集法律人集思广益，提供其建言献策的平台，甚至是引出启迪法律人深思、探索的议题。
《清华法学》虽然年轻，但在筹组专题、服务于中国法治建设方面却有口皆碑。2014年推出的民法典编纂的专题，具有启发性，引起回应，效果可喜。现在编辑部再一次适时地提供学术平台，方便民法人交流《中华人民共和国民法典·物权编》的立法建议，引发法律人为《中华人民共和国民法典·物权编》出谋划策，做立法机关的义务参谋，实值称赞。
《中华人民共和国民法典·物权编》立法建议专题由中国民法学研究会会长、常务副会长、副会长、秘书长等资深民法专家撰稿，将其积累奉献于众，无论获得赞同还是引来商榷，都是正能量的释放，相信会产生积极的作用。
《清华法学》2017年第2期要目
【专题民法典·物权编的立法论】
1.专题絮语
作者：崔建远（清华大学法学院）
内容提要：第十二届全国人民代表大会第五次会议于2017年3月15日通过了《中华人民共和国民法总则》，《中华人民共和国民法典》各分编的草拟和研讨随后会迅速展开。中国立法的实践经验证明，接中国地气、集众人智慧、依法定程序、循正确道路，才会制定出理想的法律。《中华人民共和国民法典》各分编的草拟和研讨工作也应如此。所谓集众人智慧，当然包括法律人倾其所思，言无不尽，提出方案，为全国人民代表大会及其常务委员会提供参考素材；也理应包括报刊杂志召集法律人集思广益，提供其建言献策的平台，甚至是引出启迪法律人深思、探索的议题。
2.论物权法文本中“不得”的多重语境
作者：王轶（中国人民大学民商事法律科学研究中心；中国人民大学法学院）
内容提要：《中华人民共和国物权法》共计247个法律条文，其中47个法律条文使用了“不得”一词，这些法律条文派生或确立的法律规定，或者对应着简单规范，或者对应着复杂规范，或者对应着简单规范和复杂规范的结合规范，不一而足。未来民法典物权法编的制定，应重视我国现行物权法文本中“不得”的多重语境，以利于法律条文的妥当设计和法律规范的妥当适用。
关键词：不得；简单规范；复杂规范
3.民法分则物权编应当规定物权法定缓和原则
作者：杨立新（天津大学法学院；中国民法学研究会）
内容提要：物权法定和物权法定缓和是一个事物的两个方面，统一构成物权法的基本原则，以保障市民社会物权领域的秩序和自由。我国《物权法》只规定了物权法定原则，没有规定物权法定缓和，使物权法定原则过于僵固并绝对化，因而对社会生活和司法实践中出现的新型物权无法予以确认，限制了物权领域的私法自治，对社会经济发展造成了一定的障碍。《民法总则》第119条规定了物权法定原则，也没有规定物权法定缓和，仍然是不全面的，难以实现民法物权领域的秩序与自由的统一。因此，在制定民法分则物权编时，应当规定好物权法定缓和，使民法典能够顺应经济体制深化改革，实现经济转型的需求，使新出现的物权能够得到确认，实现促进经济发展、繁荣市场的立法目的。
关键词：物权法定；物权法定缓和；秩序；自由；民法分则物权编
4.关于物权法公示公信原则诸问题的思考
作者：郭明瑞（山东大学法学院；烟台大学法学院）
内容提要：物权法的基本原则之一是公示公信原则。公示原则要求所公示的是物权，而不是其他。动产物权原则上以直接占有为公示方法，交付不能是动产物权的公示方法。不动产物权原则上以登记为公示方法。但登记也可是动产物权的公示方法，占有也可为不动产物权的公示方法。物权的公示方法与物权的变动要件不是一回事。依双方法律行为变动物权的，物权是否发生变动决定于当事人的意思，而不应决定于行为的形式。交付和登记不应为物权变动的生效要件，而是物权变动的对抗要件。公示原则与公信原则是联系在一起的，公示的目的使一般人能够从外观上确定何人享有何物权，公信原则是对第三人信赖公示的物权状态的利益保护。公信原则具有权利正确性推定和善意保护的效力。
关键词：公示公信；物权变动；善意取得
5.论物权对抗效力规则的立法完善与法律适用
作者：尹田（北京大学法学院）
内容提要：我国既有物权效力理论混淆了物权的绝对效力与对抗效力的区别，或将物权的对抗效力与其优先效力混为一谈，甚至将之与善意取得制度相混同，应予纠正。我国2007年《物权法》就无对抗力物权种类所作规定，在编纂民法典物权编时应予保留，同时应增加有关无对抗效力的权利质权的规定。
关键词：物权；绝对效力；对抗效力
6.我国农民集体成员权的立法抉择
作者：陈小君（广东外语外贸大学土地法制研究院）
内容提要：农民在农村集体经济组织中的成员权一直未被立法者充分重视，相应的立法缺失导致实践中纠纷不断，农民利益频遭损害。成员权产生于团体的内部关系中，与团体的主体性密切相关，具有人法属性，当受团体法调整。当下，成员权已然与其他民事权利并列为显权，其立法紧迫性日渐凸显。农民成员权与集体所有权密切相关，在民法总则（草案）未将其纳入到农村集体经济组织中规定的情况下，应考虑将其归置于《物权法》集体所有权中，以真正落实中央十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“保障农民集体经济组织成员权利”的重要改革目标。
关键词：集体所有权；成员权；三权分置；物权法
7.论加工的物权法规制
作者：房绍坤（烟台大学法学院）
内容提要：在物权法上，加工是一种事实行为，是所有权原始取得的一种方式，仅适用于非依法律行为所为的加工以及加工物为动产的情形。加工的构成要件包括加工的客体须为动产且为他人所有、加工人须实施了加工行为、加工的动产须制成新物。加工的增值不能作为加工的构成要件，应作为判断加工物所有权归属的参考因素。在我国物权法上，加工物所有权的归属应当采取以加工主义为原则，材料主义为例外的立法模式。
关键词：加工；新物；增值；加工主义；材料主义；立法设计
8.住宅建设用地使用权自动续期规则
作者：王利明（中国人民大学法学院；中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：《物权法》第149条专门规定了住宅建设用地使用权的自动续期规则，但回避了续期期限、续期是否收取以及如何收取相关费用等问题。从土地公有制等因素考量，自动续期不宜永久续期，但确立续期期限要形成公民住宅财产的长久受保护、良好和稳定预期局面，在确定具体的续期期限时，要考虑房屋的使用年限、房屋用途转化的可能性以及土地和房屋被征收等情形。续期不宜无偿，但续期收费不宜采纳出让金标准，而应当考虑最低居住面积等因素，尽可能减轻业主的负担。
关键词：物权法；住宅建设用地使用权；自动续期；收费
9.《物权法》第191条的缺陷分析和修正方案
作者：孙宪忠；徐蓓（中国社会科院法学所）
内容提要：抵押关系存续期间，抵押人是否可以转让抵押标的物，这一法律制度涉及抵押权人、抵押人、标的物的买受人三个方面当事人的法律利益安排，我国《物权法》第191条对此做出了明确的规定。该条的要求是，抵押标的物转让的，必须以转让价款提前清偿或提存；必须经抵押权人同意。这种严格限制抵押人作为所有权人处分抵押标的物的做法不仅和世界上多数国家的做法不一样，而且也受到我国绝大多数法学家的批评。从司法实践的效果看，该条文的缺陷更是暴露无遗。目前民法典编纂涉及《物权法》修正时，类似这样的核心性条文必须加以重建。本文结合物权法原理和我国司法实践的需要提出了重建该条文的方案。
关键词：抵押人处分；物权公示原则；不动产登记；自由转让
10.社会理论法学：定位、功能与前景
作者：陆宇峰（华东政法大学科学研究院）
内容提要：中国的社会理论法学研究在新世纪正式展开。社会理论法学并非严格意义上的法学，而是科学系统对法律系统的外部观察，倡导建构和运用宏观社会理论，从社会整体视角讨论法律问题；与经验法社会学不同，社会理论法学关注实证法，重视经由法教义学的中介，影响法律系统的实际运作，致力于现代法律的全面理性化；在当代的法理学、宪法学、部门法学以及新兴的互联网法学、全球法研究领域，社会理论法学都可能构成知识增长点。接续马克思以来的理论传统，推进社会理论法学研究，需要更多学者的共同努力。
关键词：社会理论法学；功能分化；法律系统；法律理性
11.宪法回避理论及其适用界限
作者：李松锋（中国政法大学法学院）
内容提要：现代宪法回避理论是在法律有多种解释可能时，选择合宪性解释，放弃有违宪可能的解释，避免对法律的合宪性进行质疑。作为一种司法克制方法，宪法回避有助于保护司法独立，避免司法卷入政治漩涡或社会分歧，得到美国司法界的肯定。但在具体适用过程中，法院缺乏明确的启动标准，用或不用完全由法官个人自由裁量；此外，法院表面上为了回避宪法裁判，实际上有可能借“解释”法律之名“修改”法律，甚或重新解释宪法，破坏了三权分立，侵犯了立法权和行政权，遭致非议。因此，正确适用宪法回避理论，应当回归其本来面目，恪守宪法回避理论的适用界限，真正将其作为一种司法克制的方法，而非能动司法的外衣。
关键词：宪法回避；法律解释；国会意图；抵制规范
12.资格限制还是经济约束：政府信息公开申请主体的制度考量
作者：程洁（清华大学法学院）
内容提要：有关政府信息公开申请的主体是否应当受到限制的问题，从《政府信息公开条例》起草阶段开始，就一直存在争议。主张申请主体不应当受到限制的观点多从公民知情权立论。而反对者则从行政机关的实际工作需要出发，认为不限制申请主体会导致权利滥用，浪费行政资源。本文认为，除了知情权之外，政府信息公开制度的另一个重要目的是实现公共信息的有效利用。限制申请主体不符合这一立法目的。同时，文章认为，实践部门提出阻遏申请专业户等滋扰性申请的主张具有正当性，但完全可以在不限制申请主体权利能力的情况下，通过经济方法适当限制申请人行为。引入适当的收费制度，不但可以维护公民的一般知情权，也有助于从经济上遏制权利滥用和行政资源浪费。
关键词：政府信息公开；申请主体；滋扰性申请；收费
13.论行政规范性文件的司法审查标准
作者：孙首灿（复旦大学法学院）
内容提要：《行政诉讼法》对于规范性文件附带审查的规定，从形式上打开了对于抽象行政行为司法监督的缺口。但从目前来看，此项规定的形式意义大于实际意义。在此之前，法院已对行政规范性文件进行了“隐性”审查。从以往的案例来看，由于没有完善的审查标准，审查结果以认同行政规范性文件居多，审查往往变成了走过场。相比之下，美国行政规则的司法审查标准比较完善。行政规范性文件类似于美国的非立法性规则，引进美国行政规则审查标准，有助于完善行政规范性文件的司法监督，提高《行政诉讼法》修正的实质意义。
关键词：行政规范性文件；司法审查；标准
14.食品安全标准的私法效力及其矫正
作者：宋亚辉（南京大学法学院；中德法学研究所）
内容提要：作为一种公法规则，食品安全标准的效力范围及于行政执法领域自无疑问，但其在私法上是否也具有相应的效力，理论上颇具争议。学界总体上认可食品安全标准作为实质性“法规范”之效力，但其效力来源、等级和范围仍有待澄清。就其在私法上的效力而言，现行法在关键位置为食品安全标准嵌入私法设置了三条管道，并照单全收，完全认可食品安全标准的私法效力。这是“公法优越论”在食品安全领域的集中展现。此举固然有功能主义之考虑，但将私法上既有的违法性、产品缺陷、合意等弹性化概念，完全置换为公法上已实现标准化甚至数字化的食品安全标准，严重掏空了私法自治的精神内核，并带来一系列法律适用难题。实际上，食品安全标准的私法效力，本质上是食品安全领域的公私法合作方案在私法一侧的投影，准确判断食品安全标准的私法效力，必须回归问题的本源，从食品安全立法的公私法合作框架中寻找答案。
关键词：食品安全标准；私法效力；转致条款；公私法接轨
15.裁判条约中一方不出庭下的“查明管辖权”条款的意义
——程序分立视角下对不出庭应对及其法律效果的再考察
作者：张新军（清华大学法学院）
内容提要：对于中菲南海仲裁案中我国的不出庭决定和之后的庭外应对，学界存在有力的个别意见，认为依照国际法院程序分立的司法实践，至少应先出庭抗辩管辖问题。但是考察《公约》附件七既往案件发现，除非两造能够达成协议，否则即使出庭抗辩管辖，仲裁庭也将不会分开程序进行审理。在程序分立问题上，国际法院 53 29004 53 15533 0 0 3796 0 0:00:07 0:00:04 0:00:03 3795的《法庭规则》和《公约》附件七仲裁庭事后为个案量身定做的《仲裁规则》中各有不同的规定，两者的裁量角度也有不同。在南海仲裁案中，中方如果在初始阶段参加程序提出管辖抗辩，将直接被卷入实体问题的审理。相反，初始即不出庭一方，仍有权根据裁判机关必须查明管辖权这一条约要求，通过具有实质意义的程序外管辖异议，在个案争端的解决路径和结果上保持着法律上的影响力。
关键词：不出庭；查明管辖权；程序外管辖异议；程序分立；中菲南海仲裁案
16.涉外民事关系的界定与思考
作者：齐宸（中国政法大学）
内容提要：涉外民事关系的界定是法律适用法的基本理论问题，也是一国立法、司法必须直面不可回避的重大现实问题。涉外民事关系是否需要界定？如需界定，是采用明示方式界定还是采用默示方式界定，是采用列举式方法界定还是采用原则性方法界定，这在包括我国在内世界各国都存在争议。本文考察了我国界定涉外民事关系理论的由来和发展，剖析了我国界定涉外民事关系立法与实践，介绍了世界各国界定涉外民事关系的立法与理论，对我国涉外民事关系界定进行了理性思考，提出了我国界定涉外民事关系可遵循的路径。
关键词：法律适用法；涉外民事关系；界定；思考