《清华法学》2016年第6期要目
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1.宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理 韩大元
2.论司法多元功能的逻辑关系——兼论司法功能有限主义 孙笑侠
3.论环境公益诉讼制度的立法顺序 王曦
4.企业并购中的资管计划——以SPV为中心的法律分析框架 刘燕；楼建波
《清华法学》2016年第6期要目
【论文】
1.论司法多元功能的逻辑关系
——兼论司法功能有限主义
作者：孙笑侠（复旦大学法学院）
内容提要：我国现阶段社会对司法越倚重，对司法功能的解读就越多样越紊乱。然而，司法功能是有限的，如何厘清各功能间的排列关系？如何抓住司法功能的重点？笔者认为，应当从个案司法来看问题，而不应该离开个案来谈司法功能。个案司法存在审理、裁判、解决、影响和预期五个状态，司法功能也就在这五个状态下有序地排列着司法的法理功能和社会功能。应当突出司法的法理功能，减少司法社会功能的扩大化误读。因此应当从司法的核心部分抓住法理功能，即辩是别非和释法补漏功能，以及维权护益、控权审规和定罪量刑等功能。后三个状态中产生出定纷止争、缓解社会矛盾、促进社会经济、引领社会风气等均属于社会功能，则属于社会效果、间接影响和可能预期。我们要在法理功能的基础和前提上，建立“司法的有限主义”观念，从而缓解“案多人少”这对司法的基本矛盾。
关键词：司法功能；有限性；法理功能；社会功能；司法效果；逻辑关系
2.孟德斯鸠语境中的“法”及其“精神”
——重读《论法的精神》
作者：马剑银（北京师范大学法学院）
内容提要：孟德斯鸠《论法的精神》是西方社会—政治—法律思想史中的一部经典，其中“法”及其“精神”的观念非常独特。《论法的精神》产生于启蒙运动的背景之下，但孟德斯鸠与其他启蒙运动思想家或古典自然法学派代表人物相比与众不同。孟氏的法观念非常广泛，其中最核心的观念在于“法精神”，也就是一个特定的民族所处的环境，他称之为“一般精神”。孟德斯鸠认为，任何国家和民族，建立政体、制定法律都要与其“一般精神”相符合。英格兰宪制是孟氏眼中政体、法与其精神之间关系处理最恰到好处的典范，因此，他试图从中发现法兰西民族的一般精神，并找到与此一般精神相符合的政体与法律。这种观念至今依然影响着我们对于自身民族未来的态度。
关键词：孟德斯鸠；《论法的精神》；法；法精神
3.德国法上意思表示和法律行为理论的新发展
——兼论对中国民法总则立法的启示
作者：王琦（德国柏林自由大学法学博士候选人）
内容提要：德国民法基础理论的最新进展体现在柏林自由大学Detlef Leenen教授对意思表示和法律行为理论的重大改造。与德国法上传统观点不同，Leenen不使用“要素—包含”模型而使用“工具—分层”模型来把握意思表示与法律行为之间的关系。Leenen在这一模型的基础上将意思表示和法律行为区分为两个层面，并在它们各自内部再区分“成立”、“生效”和“效果发生”三个阶段，由此建构起一种双层六阶段的体系。然后，将民法总则中的相关规定整合进这一体系，其效果是民法总则的精确性、严密性和可理解性大大提升。双层六阶段理论对中国法尤其是中国民法总则立法有很大的借鉴意义，通过将Leenen理论应用于中国民法总则草案，可以为草案中的有关条文找到更好的解释路径或修改方案。
关键词：意思表示；法律行为；法释义学；民法总则；民法典编纂
4.企业并购中的资管计划
——以SPV为中心的法律分析框架
作者：刘燕；楼建波（北京大学法学院）
内容提要：资管计划作为杠杆收购工具在宝万之争中引发诸多争议。这是我国实践中第一次将资管计划置于金融监管与民商法的交叉视角之下，相应的立法或监管政策选择也超越了具体的并购交易而具有普遍的适用意义。本文运用SPV分析框架，对资管计划的股东身份及其引发的表决权委托、实际控制人、一致行动人等问题进行了解析。在摆脱“信托vs委托”之争的教条束缚、以功能主义的立场来观察资管实践后，可以比较清晰地发现资管计划应用于并购交易在操作层面的具体特征，从而明确这一金融创新对于立法及监管政策的具体诉求。
关键词：资管计划；并购；宝万之争；SPV分析框架；信托
5.废除国资委？
——一种理想主义者的“空想”
作者：蒋大兴（北京大学法学院）
内容提要：废除国资委并非国企改革的妥当道路。国资委代表对国企的一种“集权监管模式”，其诞生本身即是历史进步。作为履行出资人职责的机构，国资委所行使的法定权利并未超越公司法及公司治理的一般原则。而且，国企的绩效向好、风控水平提升，也证明了国资委的管控成功。国资委今天所面临的问题，一部分是立法不当或执法不当所致，但不意味着应废除国资委。是否撤销国资委以及由谁来承担国资委的功能，还涉及公共规制绩效的综合评价问题。未来的国企改革要准确定位国资委的法律角色与地位，准确定位国企作为“公共企业”的性质，让国企“作为人民的企业形式”，实现由民众分享国企改革红利的梦想。废除国资委，也许是一种理想主义者在当下的空想。即便这种空想最终基于某种原因得以实现，也可能只是国企改革“重新走了一遍歪路”。
关键词：国企；国资委；股东；公司；权利
6.论环境公益诉讼制度的立法顺序
作者：王曦（上海交通大学法学院）
内容提要：由于立法机关对不同的环境公益诉讼制度的目的和功能认识不足，我国环境公益诉讼制度立法出现了环境行政公益诉讼制度与环境民事公益诉讼制度的立法顺序的颠倒。这种颠倒在环境民事公益诉讼的司法实践中产生两个不合理的后果：一是审判机关与行政机关职责错位；二是环保团体职能扭曲。正确的立法顺序应当是先立环境行政公益诉讼制度，后立环境民事公益诉讼制度。当环保团体发现环境违法现象时，应当首先敦请当地政府或其环保职能部门履行环保监管职责。如果当地政府或其环保职能部门怠于履行该职责，环保团体可以依据环境行政公益诉讼的法律规定，提起环境行政公益诉讼，通过司法权来纠正行政机关的不当行政。
关键词：立法；环境公益诉讼；环境民事公益诉讼；环境行政公益诉讼
7.私人审查的界限
——论网络交易平台对用户内容的行政责任
作者：赵鹏（中国政法大学法治政府研究院）
内容提要：近年来，立法有强化网络交易平台对其用户内容行政责任的趋势，透过监管部门的解释，这些立法被进一步理解为要求网络交易平台普遍性地主动监控用户交易。这种规则违背了网络交易平台的本质，既无法实现整饬市场秩序的目标，又大幅增加了企业运营成本，还影响了法律的确定性，从而抑制了互联网的创新能力。与此同时，广泛借助平台企业私人审查用户内容，还会导致突破比例原则约束、缺乏正当程序保护、合法性约束淡化、对监管部门难以问责等问题。
关键词：网络交易平台；用户内容；行政责任；私人审查
8.政府信息不存在诉讼之证明责任分配探析
作者：郑涛（武汉大学法学院）
内容提要：将被告负证明责任作为政府信息不存在诉讼之证明责任分配的理论信条，源于对客观证明责任的适用前提、内在价值的误读，其既无法实现理论自洽，也无助于缓解司法僵局。信息不存在诉讼证明困局的破解须回归理论共识，厘清客观证明责任的诉讼推进和风险分担功能，以及此类诉讼证明对象的“双阶层”特性。在此前提下，以“规范说”为指导，结合实体法要件和立法精神，将“搜寻答复程序是否合法”和“信息是否存在”的证明责任分别配置于被申请机关和信息申请者；并辅以细化证据评价内容、降低证明标准、突破“案卷主义”束缚等证明方法。通过这种重构，既利于证明活动的有效展开，也利于维护司法统一和提升司法公信力，并达到抑制依申请信息公开中权利（力）滥用的目的。最后，欲从根本上化解信息不存在纠纷，还需完善信息公开相关配套制度。
关键词：政府信息不存在；证明责任分配；“双阶层”证明对象；“规范说”
【专稿】
9.宪法与民法关系在中国的演变
——一种学说史的梳理
作者：韩大元（中国人民大学法学院）
内容提要：宪法与民法具有不同的调整对象与功能，但在价值体系与规范体系上民法受宪法的制约，成为宪法的“具体化法”。本文以学术文献为基础，梳理了宪法与民法关系的历史演变，力求为宪法与民法关系的合理解释提供学理基础，倡导通过学术对话寻求学术共识。
关键词：宪法；民法；本土化；公法；私法
【联袂研讨：慈善与法】
10.法律中的慈善
作者：吕鑫（浙江工业大学法学院）
内容提要：慈善法的首要问题是如何界定法律中的“慈善”，其产生初期所采取的列举式界定存在明显的弊端，尤其是没有解决法律中的慈善应具有的价值问题，也就无法说明法律区分慈善并给予其免税等权利的理由和标准。而随着英国慈善法确立了公益原则之后，慈善的价值问题才最终被予以解决，慈善法形成了对慈善较为合理的界定模式。英国慈善法的界定模式不仅被英美法系各国所继受，还影响了我国《慈善法》制定中对慈善的界定。但由于在认识上存在偏差，致使《慈善法》所移植的公益原则和禁止规则存在明显的问题，难以发挥识别法律中的慈善之功能。有鉴于此，《慈善法》将来修订的首要任务即是完善对慈善的界定。
关键词：慈善；慈善法；慈善目的；公益原则；禁止规则
11.权利导向立法中的权力导向风险
——《慈善法》的新视角
作者：高西庆；杨海璇（清华大学法学院；美国盛信律师事务所驻北京代表处）
内容提要：《慈善法》的出台不仅让我们对中国慈善事业的光明未来满怀信心，也让我们对进一步完善法律法规，从而促进慈善事业的快速发展怀有更高的期待。尽管《慈善法》的立法本意是大力鼓励慈善事业，保障慈善参与者的权利，但由于受到我国历史与现实的约束，《慈善法》的一些重要制度在现实中很可能会受到公权力的侵蚀，从“权利法”的立法本意偏离至“权力”导向的轨道。本文希望在充分揭示这一问题及其本质的同时，推动慈善领域的去权力化进程，倡导公权力对慈善活动由全面管控转变为事后监管，放松其他不必要的限制，助力于中国慈善事业的进一步繁荣。
关键词：慈善法；权力；管控；监管