《清华法学》2016年第4期要目
【编者按】本期将推送法律期刊《清华法学》2016年第4期文章题目与摘要，供各位读者及时掌握法学领域最新学术成果。
1.专题絮语
作者：黄卉（北京航空航天大学法学院）
内容提要：最高人民法院于2010年建立案例指导制度，迄今发布了13批共64则指导案例。从近期相关研究文献看，学者们最初的那种对新制度的习惯性的本能质疑，正逐渐转化为一种深层次的失望并有“固化”倾向。组织本期专题研究，是为细究此种负面判断的原因，以期为制度设计和执行者提供有针对性的矫正和完善建议。
关键词：权力；权利；理与力；制度
2.隐名的指导案例
——以“指导案例1号”为例的分析
作者：孙维飞（华东政法大学法律学院）
内容提要：通过对1号指导案例公布后“2011年12月20日至2016年3月1日”期间二审审结且判决书全文中含“跳单”二字的64个居间合同纠纷案件的研究，本文认为存在着隐名的指导案例之现象，即法官参考了指导案例的裁判要点，却不提及“指导案例”一词。此种现象意味着就指导案例来说，不论拘束力的类型是什么，所要发生拘束力的是具有抽象规则性质的裁判要点，而不是所谓的“判例”，1号指导案例之公布也实现了“同案同判”的功能。从1号指导案例发挥作用的方式来看，其功能更类似于附带案情的较具体的法条，有单条司法解释的特点，就此，判例法的类推和区别技术是不必要的。未来案例指导制度之建设或许应当考虑既有司法实践显现的这一特点。
关键词：指导案例；隐名；跳单；区别技术
3.“不能胜任工作”与“末位淘汰”规则的规范分析
——指导性案例第18号评析
作者：王天凡（北京航空航天大学法学院）
内容提要：对于“王鹏案”等需要判断劳动者究竟是否“不能胜任工作”的案例而言，法院应当查明的事实和讨论的法律问题包括:首先，用人单位的内部“末位淘汰”等规章制度是否符合我国《劳动合同法》等法律法规对其的程序强制与内容强制，其效力如何;其次，法院可以对公司对劳动者绩效考核的情况进行审查，审查对象不仅包括发生争议的劳动者的绩效考核情况，还包括考核标准本身是否具有合理性，考核程序和同等职位的其他劳动者的考核情况等;再次，在前述两项之后，再判断究竟该劳动者在绩效上的给付不足到何种程度，劳动者是否完全和持续的欠缺履行劳动合同的能力，该不足给付或能力的欠缺是否导致该劳动合同的目的与效果完全不能实现等。
关键词：指导性案例；末位淘汰；绩效考核；解雇
4.案例指导制度的行政法意义
作者：王天华（中国政法大学法学院）
内容提要：指导性案例的“裁判要点”是最高人民法院从原裁判中提炼出来的一般规范。从内容上看，迄今发布的指导性案例(行政)，其“裁判要点”有①制定法规定的强调性重申;②解释立场的明确;③解释基准的定立;④法律漏洞的填补四类。这四类“裁判要点”都承载着最高人民法院推动行政法治的政策性意图。从功能上看，迄今发布的指导性案例(行政)基本上为各级人民法院所遵从，并对行政实务发生了一定程度的导向作用。但是，案例指导制度本身有其固有的射程，同时，指导性案例(行政)在概念选用、法律论证上亟需加强，其政策性考量也可以更为周全。
关键词：案例指导制度；指导性案例；解释基准；法律漏洞；法律效力
5.民事指导性案例:质与量的考察
作者：周翠（浙江大学光华法学院）
内容提要：指导性案例不应满足于裁判要点的归纳，更应在结构与说理范式上为法院日常裁判提供参照，唯此才能凸显其特殊价值。为了实现指导性案例承担的指导功能，未来的指导性案例宜采“判决文风”，先述明结论，再论证理由，判决结果置于基本案情之前。而且，基本案情应当简明扼要，裁判理由既清楚易懂又言简意赅。法官在裁判理由中不仅对诉之合法与诉之有理分层讨论，而且在诉之有理阶段还应当围绕着请求权基础的要件构成予以逐项说明认定事实与适用法律的理由，言之有理，持之有故。为了实现指导性案例承担的统一判例的功能，未来还有必要增加指导性案例的数量，这一方面可通过对遴选标准予以扩张解释的途径实现，另一方面亦可尝试通过飞跃上诉或再审提审等途径由最高法院及其巡回法庭做成指导性裁判。在后一路径，最高法院也可尝试从各级法院选调法官作为学术助理，并引入强制律师制。
关键词：裁判要旨；基本案情；裁判理由；指导性案例；判决书结构
6.消费欺诈行为及侵权责任承担
作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：消费欺诈是指行为人以消费者的身份，在购买商品或者接受服务中，虚构事实，谎称经营者销售的商品或者提供的服务构成经营欺诈，利用惩罚性赔偿责任制度获取非法利益，侵害经营者合法权益，破坏市场交易秩序的欺诈行为。发生在网络交易领域中的消费欺诈，是网络消费欺诈行为。消费欺诈行为分为两种类型，一是未经诉讼程序直接向经营者提出惩罚性赔偿索赔的消费欺诈，其性质是欺诈性侵权行为;二是经过诉讼程序向经营者惩罚性赔偿索赔的消费欺诈，其性质是恶意诉讼。它们的行为特征都符合《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任要求，构成一般侵权责任。主张消费欺诈的实质，是对经营欺诈指控的反指控，因而认定经营者的经营行为是否构成经营欺诈，是认定消费欺诈的关键。对经营欺诈的指控，不构成侵权责任;对不构成经营欺诈的经营行为进行经营欺诈的指控，构成消费欺诈行为，应当承担侵权责任。
关键词：消费欺诈；经营欺诈；欺诈性侵权；恶意诉讼；过错责任
7.论买卖合同中的修理、更换
作者：缪宇（北京市社会科学院博士后工作站）
内容提要：修理、更换的解释和续造应当遵循两项利益衡量规则:作为违约责任救济方式，修理、更换不得使买受人蒙受额外不利;作为实际履行的具体形态，修理、更换不得使出卖人承担过重的负担。我国《合同法》第111条实际上将修理、更换的选择权交给了买受人，为了避免出卖人承担过重的负担，应当引入相对费用过巨抗辩权，承认绝对费用过巨抗辩权，两者均以《合同法》第110条第2项为法律依据。《买卖合同司法解释》第22条否认了买受人的自行修理权，但是由于我国违约责任体系与德国债务不履行体系存在本质区别，修理、更换不具有优先性，我国也未承认出卖人的二次供货权，因此，出卖人应当在合理范围内承担买受人自行修理的费用。
关键词：修理、更换；实际履行；违约责任；选择权；费用过巨
8.过失相抵制度的重构
——动态系统论的研究路径
作者：周晓晨（湘潭大学法学院）
内容提要：我国应当借鉴奥地利学者威尔伯格所提出的动态系统思想对过失相抵制度进行整理和重构，系统地厘清在加害人和受害人之间进行损害分担时应考虑的各种因素及其协动关系和先后次序。应以双方当事人的可归责性及原因力作为主要的评价因素，以可归责性的比较为主、原因力的比较为辅，并在特殊情况下考虑加害人的经济状况。在比较双方的过错时，应采用相同的过错判断标准;在比较双方的危险时，应先判断危险是否属于同一类型，对于不同类型的危险应分析立法者所意图规制的特定危险于个案中是否得以实现;在比较危险与过错时，原则上二者具有同等份量，且程度上具有相互对应的关系。
关键词：过失相抵；动态系统；分配正义；可归责性；应得
9.论行政诉讼中的确认无效判决
作者：梁君瑜（武汉大学法学院）
内容提要：确认无效之诉具有事实上备位性，对此特性的疏忽将间接影响确认无效判决的制度设计。我国新《行政诉讼法》第75条引入“重大且明显违法”的无效标准并加以例示，但因标准过于抽象、例示失当、起诉期限的特殊设计阙如，确认无效判决的独立价值难以彰显。第75条中的“实施主体不具有行政主体资格”可能游走于行政行为不存在、有效或无效之间，需再作细化;而本条的“没有依据”则因表述过于简略，无法凸显其在程序与实体两方面之判定标准。完善确认无效判决需从理论、立法、司法三个维度加以突破，即以事实上备位性来形塑确认无效之诉的制度定位、以概念阐释及规范修补来达致确认无效判决的适用明晰与价值独立、以司法经验之审慎提取及反思来勾勒“重大且明显违法”的客观化界域。
关键词：行政诉讼；判决方式；确认无效；事实上备位性；重大且明显违法
10.不作为犯中客观归责理论的适用
作者：孙运梁（北京航空航天大学法学院）
内容提要：构成要件该当结果的发生是不作为犯客观构成要件的一部分，同时不作为与结果之间需要具备因果关联，且结果的发生在客观上能够归责于不作为。作为与不作为适用的具体归责标准存在差异，针对作为适用的是风险制造或者风险增高理论，针对不作为适用的是风险降低理论。作为犯是制造一个原本不存在的风险或升高风险，不作为犯是本来就存在风险，但没有去消灭、降低该风险。要掌握不作为犯的不法构成要件，形式化的保证人地位理论其功能是有限的，如果结合客观归责的归责标准，互为补充，既不会抹煞各自的理论效能，又能规制构成要件的适用范围。先行行为与构成要件行为(实行行为)不是等同的，应当进一步厘清先行行为的风险、不作为的风险与客观归责理论风险规则之间的关系。即使实施结果避免措施，也无结果回避可能性的时候，不作为与结果之间欠缺规范上的风险关联，排除结果归责。
关键词：不作为；客观归责；保证人地位；风险；自我答责
11.过失共同正犯研究
作者：张伟（中国政法大学）
内容提要：共同正犯并非特别的犯罪参与形式，从其行为构造来看，各参与者互为间接正犯。就其责任承担而言，只有“全部行为全部责任”之道，而无“部分实行全部责任”之理。过失共同正犯更是一个没有必要的刑法范畴，对过失共同正犯所涉共动现象之刑法规制，应立足参与犯构成要件行为之特殊性，并结合过失犯之特征探寻合理解决方案。参与犯构成要件行为之特殊性在于其不仅包括参与者表象上分担行为，而且应涵括与其分担行为紧密相接并作为其行为补充与延伸之其他参与者之参与行为，参与犯构成要件行为应作更为规范化之诠释与理解。在对过失共动乃至一切犯罪参与现象之刑法评价方面，应坚持个人责任原则，以犯罪构成理论为标准，秉承单向度的思考方法，分别就各参与行为的构成要件符合性、违法性与有责性为独立之考察。
关键词：过失共同正犯；共同注意义务；行为构造；犯罪参与
12.先秦礼法之争新诠
——以情景中的儒家学说演化为线索
作者：李平（清华大学法学院）
内容提要：以儒家学理演变为线索，在战国子学互动的情景下进行观察，可对先秦礼法之争作出新理解。按此，礼法之争乃是战国儒家应对黄老“道法”理论强势兴起而产生的理论变化的表征，或日儒家与道法学话语主导权之争。孔子变宗周“德礼”为“仁礼”之际，老子之“法象”论与墨子之“法治”说奠定了战国黄老家道法学的基础。早期儒生错失了道法理论初创和勃兴，到战国中期黄老之学倾盈天下时，不重“法”的儒学已被边缘化了。第四代以后的儒者被迫做出应对，表现为孟子式的被动介入、《大戴礼·盛德》的主动参与和《周礼》式的超越整合。最终，具有礼法合流色彩的荀子以最大化妥协的态度融会道法学，提供了以礼统法的新模式。经历韩非的过激尝试，荀子模式最终在董仲舒那里获得了落实，至此先秦礼法之争方告终结。
关键词：礼；法；儒家；黄老；先秦
13.法教义学的逻辑
作者：古斯塔夫·拉德布鲁赫；白斌（中央财经大学法学院）
内容提要：拉德布鲁赫的《法哲学》（1932年）是享有世界声誉的法哲学名著，也是新康德主义西南德意志学派的法哲学代表作。本书第15章呈现了拉氏关于法教义学和法律解释的经典立场，集中性地阐述了拉德布鲁赫对于作为理解性文化科学之法律科学的基本主张，对于法律学的自我理解具有重要意义，且能够独立成篇，故而特别抽取出来，译成中文，俾利学界研究。
关键词：法教义学；法哲学；集中性；法律解释