《清华法学》2016年第3期要目

【编者按】本期将推送法律期刊《清华法学》2016年第3期文章题目与摘要，供各位读者及时掌握法学领域最新学术成果。

1.宪法的法律性阐释及证立

作者：陈端洪

内容提要：宪法的法律性即宪法的规范性，下含三个子命题：宪法是法律；宪法是根本法；宪法是最高的法律。三个命题的“了义”涉及两个方面——宪法效力的理由和权威来源，在权力话语体系中可以转化为两个问题：宪法是什么性质的权力关于自己的论述？它为什么高于现行的权力，并成为现行权力的缔造性（构建性）和限制性力量而不是作为现行权力的构成部分与之相连？本文第一部分阐释了三个命题的内涵与渊源；第二部分进入凯尔森的纯粹法学体系探寻基础规范对宪法效力的解释，发现基础规范仅仅在形式逻辑上预定了宪法的效力，并未证立宪法效力的根据。第三部分转向人民制宪权，试图在制宪权理论中寻找两个问题的答案。为此，作者提出了最后的人民集会的假定，想象人民在最后一次集会上对未来的政治存在形式做出怎样的抉择，以此作为从直接的人民主权过渡到代表制民主，从社会契约过渡到神圣宪法的逻辑驿站。作者主张基础规范与制宪权理论结合。

关键词：宪法的法律性（效力理由及权威来源）；基础规范；人民制宪权；最后的人民集会

2.规制理论是否足以解释社会政策？　

作者：胡敏洁

内容提要：近年来，规制理论作为一种新兴的分析工具，为各个学科所使用，但却较少被用来分析社会政策。分析经典的规制理论路径及方法，再与社会政策相勾连，可以发现在信息不对称、福利欺诈、市场竞争等问题上，规制理论依然可以发挥作用。但基于规制理论自身与社会政策的差异，社会政策的独特性，乃至中国式规制的特殊性，三省叠加之后，使得规制理论尚不足以分析社会政策问题。厘清这一点，有助于为当下社会政策的立法、制度设计以及转型发展提供理论助益。

关键词：规制理论；社会政策；分析路径；社会福利；市场

3.刑法中的“财物价值”与“财产性利益”　

作者：王骏

内容提要：认为将财产性利益纳入财产罪保护有违罪刑法定与质疑“占有对象规范化”的观点均有失偏颇，应将“财产性利益”作为“财产”的下位概念，纳入财产罪对象进行保护。将刑法中的“财物价值”与“财产性利益”加以区分与民法物与债的二分制相契合，且具有相当多的实益。对二者界分的理论基础在于：“财物价值”属于物权保护范围，“财产性利益”归于债权保护领域。如果某种价值已经不是实体本身的物质属性所体现出的，而只是以实体作为载体，实质上体现的是债权债务关系的，该种价值就应被作为财产性利益看待。以此区分标准，可以妥当应对不动产、财产权凭证等对象的解释论难题。为避免财产性利益保护过于宽泛的问题，应对其加以适当限定。

关键词：财物价值；财产性利益；物权；债权；利益限定

4.土地承包经营权继承机制及其阐释辨证

作者：陈甦

内容提要：土地承包经营权继承机制包括农村集体经济组织法上的概括继承和继承法上的继承，当前所研讨的土地承包经营权继承仅限于后者。对于土地承包经营权可否继承，无论是否定论还是肯定论，至今为止的解决方案与阐释体系虽都有理据但均有缺陷，尤其未能有效处理财产法的统一性与组织法的现实性之间的关系。土地承包经营权继承机制的有效建构，必须以适用于农村集体经济组织的组织法与财产法协调统一为前提。根据当前的改革与发展趋势，应当将土地承包经营权可以继承作为制度选择方案，但须以土地承包费重估与交纳制度和土地承包经营权补偿与收回请求权制度作为配套措施。

关键词：土地承包经营权；继承；概括继承；农村集体经济组织；集体成员

5.“买卖型担保”与流押条款的效力

  ——《民间借贷规定》第24条的解读　

作者：庄加园

内容提要：当事人约定以商品房买卖合同为借贷合同进行担保，这种实践中出现的交易方式名为买卖，实为“担保”。“买卖型担保”合同并非代物清偿合意，只是诺成性的担保约定。由于该协议订立时标的物所有权未曾移转，债权人通常并不就该物享有优先受偿权。但双方当事人移转所有权的意思表示却是真实的效果意思，它会引发物权法禁止流质、流押规定的适用。鉴于禁止流押规定仅为防范将来可能发生的威胁，当流押条款不足以威胁债务人利益时，应对其予以目的性限缩，允许例外情形的存在。

关键词：买卖型担保；让与担保；流质；流押；清算义务

6.论《税收征管法》的修改

作者：滕祥志

内容提要：为回应国情世情之深刻变迁，适应完善国家治理体系和能力以及未来税制改革的需要，《税收征管法》的修订应旨归行政法平衡论,实现纳税人权利保护制度的程序化和法典化，将现代税收管理的核心理念诸如信赖合作、诚信推定、权益保护、实质课税等上升为税收行政法律原则,其篇章结构需要按照原则明确、主体清晰、结构再造、征纳平衡、久历考验和未雨绸缪等思路重新谋划布局，使之成为纳税人权益保护之法、纳税服务之法和信赖合作之法。为此，《税收征管法》就有了统领和灵魂，总则和分则之间就有了逻辑联系。

关键词：征管法修订；核心原则；主体明确；结构再造；征纳平衡 

7.劳务派遣中雇主责任的分配　　

作者：王林清

内容提要：大陆法上的登录型和雇佣型派遣模式，主要区别在于派遣机构和派遣劳动者之间的劳动合同期限不同；共同点在于派遣机构作为当然雇主，对派遣劳动者承担着劳动法上的全部雇主责任，而要派机构作为实际用工主体，因其对劳动者直接行使指挥命令权，因而承担着提供劳动条件和劳动保护的义务。对此，美国法亦不例外。我国劳务派遣模式兼采了雇佣型中的派遣机构在派遣劳动者无工作期间仍负有义务支付报酬，以及登录型中的劳动关系定期化的双重特点，但同时在雇主连带责任的单向设计方面却又表现出独具特色的表征。在我国，无论是一重劳动关系理论还是二重劳动关系理论均不足以构成雇主责任分配的理论依据，劳动过程控制权转移说则在社会法逻辑上诠释了雇主责任分配的内在法理。本文旨在探究我国特殊雇佣型派遣模式下雇主责任的内生逻辑，完善相关规则，有利于对弱势派遣劳动者的保护。

关键词：劳务派遣；雇主责任；立法模式；劳动关系

8.国际私法之准据法性质认识的发展

  ——以法方法为视角的展开

作者：梁开银

内容提要：准据法性质之法律体系抑或实体法规则的争议，实质是认识静态化产生的分歧。深入准据法寻“法”过程，运用发展的眼光，将会发现：准据法指向法律体系但不等同于法律体系，依据实体法规则也不等同于实体法规则，二者本质上只是准据法性质的阶段性认识，蕴含或统一于终极意义的准据法概念或性质之中。从法方法来看，准据法是受冲突规范指引，通过对所选择的法律体系中的相关实体法规则，结合法律原则、国际国内政策等诸多因素进行整合而形成或发现的法律规范。这种经法律思维整合的法律规范不同于静态的法律体系或法律规则，而是伴随着法官认识活动所发现的新规范。准据法性质之法律规范说是国际私法目的、性质、范围等要素发展的结果，契合了准据法作为具体确定涉外民商事案件当事人权利义务依据的要求，整合了准据法性质的不同认识与阶段。

关键词：国际私法；准据法性质；准据法性质认识；法律规范；法律方法论

9.“国体的可变性”与袁记宪制的法国元素　

作者：聂鑫

内容提要：关于袁世凯从临时大总统—大总统—终身大总统—称帝的故事，一般史家往往将其比作王莽式的中国旧式野心家，在比较宪法上也往往更关注美式总统制或日式二元君主立宪制，又恰好袁世凯礼聘的两个外国宪法专家分别为美国人和日本人。其实我们如果仔细研究《中华民国约法》与《修正大总统选举法》的条文，就可发现其与拿破仑一世的“共和八年宪法”、拿破仑三世的1852年宪法符合若节；例如袁记宪制下总统十年任期、总统可指定继承人，立法院与参政院的设置等，都隐含了拿破仑法的宪法元素。作为打着共和幌子的宪法，1914年的袁记宪制与法国“前法”类似，具有“可变性”，也即在共和制的掩护下向帝制演变。虽然拿破仑三世拷贝拿破仑一世的“可变性宪制”最终成功复辟，可终身大总统袁世凯的帝制梦却很快破灭，中法历史相对照，民初的国人虽不满意共和却也不热衷帝制，这或者是袁氏失败的原因之一。

关键词：袁世凯；拿破仑；共和；帝制；宪法

10.梁启超政治思想中的“个人”与“国家”

  ——以“1903年转型”为核心考察对象　

作者：赖骏楠

内容提要：梁启超政治思想中的“1903年转型”长期受到学界关注。但现有大部分研究多将关注点置于梁具体政治主张的变化之上，从而相对忽视此次“转型”所暗示的其思想中根本思维方式上的变革。从梁对现代政治中“个人”与“国家”间关系的思考历程出发，来考察此次思想转变，将有助于澄清梁头脑中原本持有的一元论的、连续性的理学世界观在政治现代性的刺激下，是如何为一种分化的现代性精神所取代的。梁在“转型”前所创作的《新民说》系列文章，充分体现出借助个人道德完善以自动实现政治改良这一旧式连续性思维的色彩。而梁在1903年末的所谓“倒向国家主义”，实际上是“个人”与“国家”间原有的和谐秩序格局瓦解后的结果。“转型”后的梁启超一方面继续寻求且坚持以儒家修养之学来完善现代国民道德素养的方法，另一方面则积极参与近现代国家建设之诸多制度面向，尤其是宪政面向的讨论之中。在现代中国人应如何面对政治的现代性、儒家思想在现代中国应具有何种地位和尊严等问题上，梁以自己后半生的各种言行，展现出一套真诚、清醒而又值得尊重的解答方案。

关键词：梁启超；新民说；理学连续性思维；现代性；儒家思想

11.会通中西、融冶古今的有益尝试

  ——读许章润教授《汉语法学论纲》

作者：张曙光

内容提要：能否在会通中西和会通古今上有所前进，是评价中国学术思想的唯一标准或主要标准。以此为标准，《汉语法学论纲》进行了有益的尝试。其所提出的三个发展阶段，以规范世界为核心的三个世界理论，中国古典心性论，“天理人情国法”的解释框架，汉语法学的法言法修问题，以及法学历史主义，都可圈可点，具有一定的意义。但其在论述中，对于古典中国法律思想正面论述充分，对其负面影响未及讨论充分；在会通古今方面下了功夫，但在会通中西方面相对不足。

关键词：传统文化；外来文化；会通中西；本土化；汉语法学

12.汉语法学与现代中国的法理建构　

作者：翟志勇

内容提要：汉语法学以历史法学为理论基石并秉据法学历史主义的方法和进路，历史法学的“支援意识”在此转化为汉语法学的“集中意识”。但从历史法学上升到汉语法学，期间有个重要的超克，那就是从浪漫主义的民族文化诉求转向历史之为公器的普遍主义反思，从私法概念与规则体系的提炼转向现代国家的法理建构。历史与政治，构成汉语法学之二柄，是理解与创发汉语法学的不二法门。这不仅是传统历史法学的政治成熟，更是现时代立法与法学的时代使命。汉语法学力求于学术积累和语文作育中创建一种关于中国人世秩序的理论体系、法权安排和政治正义，一种基于中华文化自觉的现代中国的法理建构。国家理性的精神指引，优良政体的法权安排，家国天下的普遍秩序，构成了基本的法理图景，此即许章润教授念兹在兹的“自由民族主义共和法理”。

关键词：历史法学；汉语法学；现代中国；国家建构；法理图景

13.汉语法学的内在理路与外在场景　

作者：刘猛

内容提要：汉语法学的产生与发展，是中国传统法学和以日本法学、欧美法学、苏联法学为主的西方法学在中国共同作用的结果，它汲取传统中国法学的精华，又对于西方舶来的现代法学持开放包容的心态，力争在古今中西的交汇点谋求法学的创造性转换。汉语法学以历史主义为旗帜，站在文化中国的立场，在文化、理论、技术三个层面上研究中国问题，以期为现代中国的转型和国家现代化的底定提供法学上的思考。

关键词：汉语法学；历史主义；天理人情；王道

14.“道德—历史主义”的困境

  ——评许章润《汉语法学论纲》　

作者：孙国东

内容提要：以“法度高于法律”的法律观，阐释关于历史的过往向度；以“生活世界、规范世界与意义世界相统一”的社会观，解读关于历史的当下向度；以“期待人性趋善”的人性观，展望关于历史的未来向度——这三个方面构成了许章润式“道德—历史主义”的主要学理构件。其中，对历史之过往向度的阐释、对历史之当下向度的解读，是其对未来进行“社会想象”的认知性前提。然而，由于其阐释和解读主要是从思想典籍出发的，既不能确保与过往和当下经验的适切性，亦无法通过“情境正义”的正当化检验，从而无法通过公共证成确保文化认同的“本真性”。这使许章润式的“道德—历史主义”陷于文化情怀凌驾于政治担当的困境之中。

关键词：道德—历史主义；认知性；阐释；本真性；公共证成