《清华法学》2016年第2期要目

1、“中国问题”及其法学辨析

作者：郑永流（中国政法大学中欧法学院）

摘要：“中国问题”在根本上是中国如何融入世界的难题，主要存在于如何安排社会制度上。它是在实现现代性这个构成性要素的过程中发生的，在偏离、满足方式上的特殊性并非反构成性要素。问题不是既定的自在之物，而是由理诊和制度所制造。法律人讨论中国问题的独特方式是用适法性判断其可否变成法律问题，法律问题又不同于以体系化和理论竞争为目标的法学问题，两者并无意义的高下。中国法学家能否得到主流法学界的身份认同，不在于“怒其不争”的烈度，而取决于自身理论原创力的大小。

关键词：中国问题；实践导向；适法性；法学理论竞争

2、寻找“新文化运动”在百年法治中的印记

作者：徐爱国（北京大学法学院）

摘要：新文化运动是一场思想运动或文化运动，而法律则是国家权力的运作活动，思想与制度的差异性导致了主流法律史中新文化运动的缺失。政权变换频繁，法律的现代化却保持着一贯的方向。新文化运动是西方精神联合社会主义思潮攻击中国固有法律传统，与百年法律史的主流既契合通融，又龃龉难入。法律百年史中的中国传统、西方法治和共产主义法制三种文化元素混合性特征，同样存在于新文化运动之中。鲁迅小说中“虚拟故事”的法律叙事结构，以及胡适政治思想的三次转换，都展现了三种不同文化在法律中的冲突与融合。然而，新文化运动所倡导的思想风暴、政治变革和社会改良，并没有触及私法领域内的中华习俗。妻妾制度与“父债子还”等身份法，依然保持着中国固有的传统，甚至援引着大清帝国的法律。

关键词：新文化运动；法律文化的冲突与融合；公法革新与私法守旧；法治

3、论判决理由与判决原因的分离

        ——对司法虚饰论的批判

作者：杨贝（对外经济贸易大学法学院）

摘要：司法虚饰论是自现实主义法学兴起之后广为流传的一种观点，其认为判决书中提供的判决理由不是真实的判决原因，因而只是粉饰判决的工具。这一观点一方面根源于现实主义法学的规则怀疑论，另一方面缘自现实主义法学主张的理由与原因等置论，后者正是司法虚饰论广为流传的重要理据。等置论主张判决原因与判决理由的同一性，认为法官应当在判决书中如实陈述其做出特定判决的真实原因。这一观点又可分解为一致性与真诚性两项主张，而这两项主张均不能成立，以此为基础的司法虚饰论也因之瓦解。

关键词：判决理由；判决原因；司法虚饰论；等置论；一致性；真诚性

4、克服正当防卫判断中的“道德洁癖”

作者：陈璇（中国人民大学法学院；中国人民大学刑事法律科学研究中心）

摘要：在我国正当防卫的司法实践中，广泛存在着追求道德洁癖的现象。即，法院往往倾向于将防卫权的享有者限定在对侵害的发生毫无道德瑕疵的绝对无辜者之上。但是，无论是从正当防卫的本质，还是从防卫意思的内容，抑或是从案件处理的效果来看，不管招致不法侵害的行为是否违法，也不管自招者对于不法侵害的出现是持追求、放任还是过失的心态，都不应剥夺或者限制自招者的防卫权。原因中违法行为论试图一方面肯定自招者拥有防卫权，另一方面就防卫造成的损害结果追究自招者刑事责任，是不值得赞同的。自招侵害者应承受的不利后果仅有两项：其一，他需为其违法招致行为本身承担法律责任；其二，法官对其防卫行为必要限度的把握会更为严格。

关键词：正当防卫；自招防卫；挑拨防卫；原因中违法行为

5、论合同违法无效后的获益返还

      ——兼议背信行为的法律规制

作者：许德风（北京大学法学院）

摘要：在不存在不法得利不得返还制度的情况下，合同违法无效后，我国《合同法》第58条第1句所规定的“相互返还”和“损害赔偿”的法律后果，除了在法教义学上难以合理解释外，还会产生帮助甚至鼓励当事人背信的效果。“背信”是对有约必守、有诺必行这一社会基本交往规则的违反。纵容“背信”会破坏市场乃至国家所依赖的诚信或信任基础。在国家管制日益增多的当今时代，管制与诚信之间存在着紧张关系：私法主体可能利用管制规则摆脱合同约束，实现“合法”地背信，而这在我国“合同违法无效相互返还”的制度中体现得尤为明显。妥善解决这一问题的合理做法是综合考虑法律的目的、违法行为的严重程度、当事人关于违法性的主现状态、得利的内容等因素，对合同违法无效后是否支持当事人的返还请求及损害赔偿请求加以衡量，以便在实现管制目的的同时，又不过度损害作为社会生活基础的诚信。除了用于处理合同违法无效后的返还问题外，平衡管制与诚信，鼓励诚信与阻遏背信的理念，在其他民商法领域也有广阔的适用空间。

关键词：合同法；合同违法无效；不法得利；背信

6、转售价格维持违法推定之批判

作者：兰磊（华东政法大学知识产权学院）

摘要：《反垄断法》对转售价格维持的规制仅作了原则性规定。主流学术观点和国家发改委均认为，对它应该采用违法推定的处理方式。这一观点是错误的，支持者提出的五种论证理论均不成立。这些论据的错误或在于对《反垄断法》的误读，或在于对国外实践的误解，或在于对国外实践中出现的问题的不了解，或在于对竞争法规律的认识不足，或在于对法律理论本身的掌握欠缺。对转售价格维持的规制应采用合理原则。现代反垄断分析已突破了本身违法和合理原则的二分法，形成了一个合理原则分析的系谱，其中包含各种形式的结构型合理原则。我们应该根据经济学的研究成果对转售价格维持的分析方法进行简化和结构化的构建，以最小的资源尽可能准确地识别和规制反竞争的此类行为。

关键词：反垄断法；转售价格维持；违法推定；本身违法；合理原则

7、《大宪章》在晚清中国的传播

作者：程梦婧（重庆大学法学院）

摘要：英国1215年的《自由大宪章》自晚清传入中国以来，对晚清中国的人权思想、立党政治以及宪法学说产生了重要的影响。这一过程，也是《大宪章》“华化”的肇始。《大宪章》在晚清中国出现了多个版本的中文译本，其精神和内容获得了晚清士人的全面评介，从而促进了其在晚清中国的传播。同时，《大宪章》引发了晚清士人的深刻反思，他们思考的主要问题包括：《大宪章》与宪法的关系，应当照搬还是借鉴《大宪章》，以及晚清社会应当走改革之路还是行革命之道。

关键词：大宪章；晚清；华化；英国；立宪政治

8、专车拼车管制新探

作者：熊丙万（中国人民大学民商事法律科学研究中心）

摘要：专(拼)车业是网络平台和数据分析技术进步的产物，是一种介于“经典市场交易”和“科层式企业”之间的新型经济组织形态。其在信息透明度、系统管理成本、市场竞争充分性和交易动员能力上具有明显特点。专(拼)车业在运营车辆供给、满足多元消费需求、促进行业良性竞争、提高存量车辆利用率、节能环保和社会道德建设等多方面具有显著的社会经济优势。其在客运安全、损害救济和市场秩序等方面引发的副作用常常被放大，但可通过技术改进或制度优化进行有效控制。传统出租车业需改革现有的特许经营模式，并在与新技术的合作中寻求再生。现有法律监管体系需及时适应网络平台经济时代的新特点，主动迎接新技术带来的社会红利。

关键词：专车；拼车；出租车；特许经营制；网络平台

9、专车服务：制度创新抑或违法行为?

作者：张冬阳（德国汉堡大学法学院）

摘要：德国法上，无论是“人民优步”私家车司机还是“优步高端车”的代驾租车经营者都违反了《德国客运法》的秩序性规定；作为技术供应商的优步是违反秩序行为的参与者，必须承担法律责任。我国客运服务市场监管目标应当是公共交通安全和正常运转的客运市场。《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》(征求意见稿)对网络预约出租车的法律定位不清，部分条款阻碍了市场充分竞争。应该考虑放松出租车管制和引入代驾租车制度。只要不损害公共交通利益，立法者应当允许新型客运方式取得营运许可。

关键词：客运市场秩序；专车服务；出租车；代驾租车；公共交通安全

10、美国集体劳动关系法的兴衰

        ——以工业民主为中心

作者：阎天（北京大学法学院）

摘要：美国集体劳动关系法的兴衰与工业民主密不可分。工业民主包括工会民主和劳资民主两个维度，分别通过会员民主权利和集体谈判来实现。“第二次世界大战”后，工业民主的价值获得开示、制度获得确立，推动了美国集体劳动关系法的兴盛。然而，工会内的集权倾向压倒了民主权利，对社会生产率的片面追求动摇了集体谈判，导致了美国集体劳动关系法的衰落。以美国为鉴，我国集体劳动关系法应当将工业民主确立为价值目标，为这一目标建立坚实的宪法和法律依据。除加强劳动三权的保护外，我国还需重构工会、职代会和劳动者个人之间的关系，解决工会过度集权问题。

关键词：集体劳动关系法；工业民主；劳动三权；集体协商

11、美国刑事立法与司法中的紧急避险

          ——对功利主义模式的反思

作者：王钢（清华大学法学院）

摘要：美国刑法中的紧急避险要求存在正在发生的、无法以其他方式避免的危险，而且这种危险不能是由行为人自己有责地引起。其次，避险行为必须是避免危险的必要措施，其所保护的利益必须大于所损害的利益，并且符合立法者对利益优越性的价值判断。最后，行为人还必须具备避险意识。虽然美国学界经常将功利主义式的利益权衡视为紧急避险的正当化根据，然而，功利主义思想其实并不能解释美国有关紧急避险的刑事立法和司法实务。《模范刑法典》所建议的功利主义模式未能在美国的刑事立法中获得认同，美国联邦法院的判例也对紧急避险持极为保守的态度。考察紧急避险制度在美国的形成、发展和现状有助于反思我国通说从功利主义角度理解紧急避险的理论立场，也有利于解释为何营救酷刑和对生命的紧急避险不能合法化。

关键词：紧急避险；功利主义；对生命的避险；营救酷刑；社会团结义务