《清华法学》2016年第1期要目
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《清华法学》第1期
| 何为我们看重的生活意义 ——家作为法学的一个基本范畴 张 龑·5· 论指导性案例的效力 泮伟江·20· 言论的两种类型及其边界 姜 峰·38· 言论自由与刑事犯罪 张明楷·56· 意大利法律制度中的犯罪：概念及其体系论 〔意〕艾米利·多切尼/著 吴沈括/译·75· 德国1814年法典编纂论战与历史法学派的形成 舒国滢·92· 论我国侵权责任法分则的体系及其完善 王利明·112· 独立担保：一个概念的界定 刘 斌·127· 我国水权取得之优先位序规则的立法建构 单平基·142· 黑车取证的执法困境及其出路 吴 亮·160· 股东优先购买权与间接收购的利益衡量——上海外滩地王案分析 彭 冰·171· 旗民不婚？——清代族群通婚的法律规范、实践与意识 邱 唐·190· |
何为我们看重的生活意义
——家作为法学的一个基本范畴
张 龑
摘要 法律是对人群生活普遍看重的生活意义的选择和设定。构成中国人重要的生活意义的不是个体，而是家庭。通常的误解是，个体与家庭是一种非此即彼的对立关系，实则不然，二者之间是一种辩证性关联。并由此形成两种个体，一种是离家出走的个体，一种是重新回归家庭的个体。西方的契约合意理论建立在第一种个体之上，而中国的小康社会则以第二种个体为基础。如果说从自然走向自由是现代精神的表达，那么，从自然之家走向的不应是否定“家”的个人主义，而是否定之否定的自由之家。
关键词 法规范 家庭 伦理 自然之家 自由之家
论指导性案例的效力
泮伟江
摘要 关于最高人民法院指导性案例“应当参照”的效力问题，“事实上的拘束力说”隐晦地揭示出对“同案同判”作为司法之基本原理和内在结构的探索和领悟，其困难是不能揭示指导性案例效力的规范性根据。“准法律权威说”提供了此种规范性根据的一种说明，却由于太重视案例指导制度与现行体制的衔接性，而错失或遮蔽了其司法改革的真义。指导性案例“应当参照”的效力具有重大认知价值，其实践价值甚少。只有从“认知理解”层次澄清“同案同判”是司法的构成性特征，司法先例具有天然正当的法源地位，才能从政策工具层次推动案例指导制度改革的进步。
关键词 应当参照效力 事实上的拘束力 准法律权威 同案同判 司法的构成性义务
言论的两种类型及其边界
姜 峰
摘要 “言论”具有作为宪法权利和民事利益两重含义。宪法意义上的言论是指以政治表达为核心的“公共言论”，由于其对于公共治理的重要性、面对政府时的脆弱性，才需宪法予以严格保护，“权利”的刚性特征和超越性地位应予特别强调。指向民事利益的“私人言论”则不具有这些特征，不应赋予其优先于名誉、隐私等民事人格利益的资格。基于言论的公、私之分，立法、行政、司法的标准应有所区分，对公共言论应严加保护以维护公共治理的信息机制，对私人言论则需严加管制以维护个体人格利益和公共利益。言论之细致边界的划定，也需置于一个包括政治审议、司法审查、公共讨论在内的制度性框架中进行。
关键词 言论自由 公共言论 私人言论 基本权利 民事权利
言论自由与刑事犯罪
张明楷
摘要 根据宪法与刑法的关系，以及言论的社会价值与刑法的具体规定，可以将言论自由与刑事犯罪分为四类进行讨论：①宪法不保护且刑法所禁止的言论。损害宪法确立的宪法秩序的言论，不可能被宪法保护，而且会被刑法禁止，如煽动分裂国家的言论、煽动恐怖主义言论。②刑法不禁止且宪法所保护的言论。宪法规定言论自由的核心目的是政治性的，即公民通过发表言论参与公共事务的管理；参与公共事务管理的言论，批评公众人物的言论以及其他正当行使宪法权利的言论，受宪法保护，不成立刑事犯罪。③宪法不保护但刑法未禁止的言论。罪刑法定原则不仅是刑法原则，而且是宪法原则，宪法不保护的言论并不当然成立犯罪，只有当宪法不保护的言论被刑法分则类型化为构成要件时，才可能作为犯罪处理。④需要具体判断宪法是否保护及刑法是否禁止的言论。言论自由是依背景而定和有条件的，对于通常情况下可以发表的言论，需要根据个案的特殊情境判断宪法是否保护、刑法是否禁止；刑法规定了七种具体的煽动罪，但对于煽动罪的认定不能过于形式化，必须充分考虑言论自由的宪法价值，尽可能保护利益主体的诉求表达，肯定人民的“小额反抗权”。上述四类情形都存在边界问题，各类之间的界限只具有相当性。
关键词 言论自由 宪法价值 刑事犯罪 合理边界 小额反抗权
意大利法律制度中的犯罪：概念及其体系论
【意】艾米利·多切尼/著 吴沈括/译
摘要 在意大利法律制度中，当法律针对某一行为规定一项刑罚时，该行为构成犯罪：犯罪成立以及与其他各类非法行为相区别的基础仅是一项唯名论标准。历史地看，犯罪学与刑法学理论都试图超越形式定义努力找寻犯罪行为的实质内涵，也即不是基于刑罚处罚而是反映犯罪内在属性的本质界定。有关犯罪的各种实质概念表面看起来仅具有描述性特质，但事实上它们追求的是明确的意识形态性功能，也即使现行刑法具备或者丧失合法性，或者推动规范向某一方向演进。当前历史语境下，无论是在犯罪构成的建构层面，抑或是在罪刑规范的内容层面，引导意大利立法者选择的不再是若干模糊的本体论标准，而是作为普通法律之上位法渊源的宪法。此外，研究犯罪时还应当补充不同的考察进路也即分析进路，有必要区别分析每个犯罪的构成要件要素并依据精准的逻辑—系统顺序予以排列。
关键词 犯罪 体系论 违法 有责 可罚
德国1814年法典编纂论战与历史法学派的形成
舒国滢
摘要 德国历史法学派的兴起与弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼以及1814年萨维尼与安东·弗里德里希·尤斯图斯·蒂堡之间就法典编纂的论战密切相关。当时，蒂堡发表《论通用民法对于德国的必要性》，以“满腔的热情”表达了“德国私法统一化”、制定帝国统一的民法典之必要性；萨维尼针锋相对，发表了带有“学派性著作”或“纲领性著作”性质的名篇——《论立法与法学的当代使命》，力陈“德国制定法典还不是时候”的诸种理由。后来，尼克劳斯·塔德乌斯·冯·戈纳、格奥尔格·威廉·弗里德里希·黑格尔、爱德华·甘斯以及卡尔·马克思等人也参与了论战。为了更进一步阐明历史法学派的宗旨并致力于历史法学的研究，萨维尼、艾希霍恩和戈申于1815年夏季共同创办了学派“机关刊物”——《历史法学杂志》，历史法学派实际上宣告成立。
关键词 法典编纂 历史法学派 罗马法 蒂堡 萨维尼
论我国侵权责任法分则的体系及其完善
王利明
摘要 我国《侵权责任法》以“总则+分则”的模式构建了一个完整的体系。其中，侵权责任法分则的体系又是以特殊的归责原则为主线，辅之以特殊的责任主体而构建起来。从比较法上的侵权法立法经验来看，很少有如同我国这样构建起一个完整的侵权责任法分则体系的立法模式。应当说，我国侵权责任法分则的体系是立法上的一个重大创举，其有利于明确特殊侵权责任的类型、构成要件、免责事由、责任主体，有助于法官准确适用法律，公平地裁判侵权案件。当然，我国现行的侵权责任法分则体系还有一些不尽人意之处，有待于将来编纂民法典时加以完善，如对于用工者责任中的追偿权和连带责任的规定存在欠缺，某些特殊侵权责任的减免责条款规定不清晰等。
关键词 侵权责任法 总则 分则体系 一般条款 危险责任
独立担保：一个概念的界定
刘 斌
摘要 独立担保产生于20世纪50年代以后的商业实践中，是担保领域的新现象。在不同国家的业务实践和国际惯例中，独立担保分别体现为履约保函、见索即付保函、银行保函或备用信用证等不同形式，但有着共同的法律属性。在概念的选择上，不宜用种概念指称属概念，如银行保函、独立保函等，也不宜适用近似的种概念，如独立保证。基于独立担保与见索即付的保证、独立的担保契约等概念的逻辑关系，以及概念体系的需求，我国法上应当使用统一的“独立担保”概念。就我国而言，在未来的民法典中，独立担保应当与保证等并列，共同作为人的担保之下属概念。
关键词 独立担保 独立保函 备用信用证 法律概念
我国水权取得之优先位序规则的立法建构
单平基
摘要 水权取得优先位序是水权取得制度的核心。我国确定水权取得位序的现行规则简单、笼统且欠缺司法操作性，导致用水冲突频发，需借鉴先进的现代水权许可制度予以完善。具体思路是，在水权取得过程中融入行政许可因素以修正“在先占用规则”，即法律结合“用水目的与申请时间”的考量以确定水权取得的具体优先位序。总的原则是，无论水资源是否充足，法律须以“申请时间”作为确定水权取得优先位序的基本依据；当水资源不足时，要优先考虑“用水目的”位序高者的利益，必要时可通过补偿损失的方式换取在先申请者的应得水权。
关键词 水权取得 优先位序 河岸权规则 在先占用规则 水权许可
黑车取证的执法困境及其出路
吴 亮
摘要 黑车已成为城市治理顽症，取证环节尤为困难，集中体现在：“随机引诱式”“重点引诱式”等诱惑性秘密取证方式是否属于国家不当挑唆公民违法，能否避免误抓顺风车；公共场所的“视频巡逻”、暗中“录音摄像取证”等非诱惑性秘密取证方式是否侵犯公民的隐私权与人格尊严？《上海市查处车辆非法客运办法》的实践表明，解决取证难的对策应当是：慎用乃至禁止随机引诱式便衣取证；重点引诱式便衣取证应增加“搭载行为超过两次以上”作为适用前提，并加强调查主体的中立性；非官方组织、个人虽可辅助行政机关进行公共场所监视，但是禁止其全面监视、追踪监视、使用非常规监视器；行政机关设置公共场所监视器应当遵守透明性原则；暗中“录音摄像取证”要遵循相关性原则；令状原则；合法处置录音、录像资料的原则；监督执法原则。
关键词 黑车取证 诱惑性秘密取证 便衣取证 非诱惑性秘密取证
股东优先购买权与间接收购的利益衡量
——上海外滩地王案分析
彭 冰
摘要 在“上海外滩地王案”中，法院一审判决认定，对公司股东的间接收购触发了其他股东的优先购买权，彰显了法院在面对商业交易时倾向于“刺破”交易形式、关注交易实质的裁判倾向。但如果具体分析，则会发现立法对股东优先购买权设有诸多限制，其所保护的法益——有限公司的人合性，在现行《公司法》中也并非突出保护对象。一味突出保护股东优先购买权，会极大增加企业并购的交易成本，损害公司作为一种法人形态本身所具有的便利企业资产转让的特别价值。因此，在股东优先购买权和间接收购的利益衡量中，应当倾向于间接收购而非股东优先购买权。法院应当更多地尊重商业交易的形态，股东的人合性需求则可通过设定合同特别条款来实现。
关键词 股东优先购买权 间接收购 股权收购 上海外滩地王案
旗民不婚？
——清代族群通婚的法律规范、实践与意识
邱 唐
摘要 清代统治者长期对满、汉、蒙等民族实行旗、民二元分治政策，研究旗民之间的通婚问题对于了解清代婚姻法乃至整个民事法律制度具有重要意义。这一问题也从一个侧面反映了清代执政者的统治思想、民族政策以及下层民众在社会实践与法律意识层面的响应。考察《大清律》、《户部则例》甚至历代皇帝圣旨等法律规范便不难发现，清代从来就没有一个全面的、普遍的、适用于全体人民的旗民通婚禁令；在一定范围内的通婚限制也随时而动，呈现一个复杂的流变过程。考察清代史料中呈现的婚姻状况则可以发现，清代上至帝王将相，下至贩夫走卒都存在旗民之间的通婚，而并不将其视为一个不可越步的雷池。清代文艺作品则反映了当时的人们在法律意识层面对于旗民通婚的理解、乐见和同情。通过对法律条文、史料记载和文艺记录的爬梳可以看出，清代旗民通婚非但不被绝对禁止，在某种程度上甚至被允许和鼓励。
关键词 旗民通婚 大清律 户部则例 清实录