车浩：体系化与功能主义：当代阶层犯罪理论的两个实践优势（下）
【作者】车浩（北京大学法学院副教授，法学博士）
【来源】《清华法学》2017年第5期、北大法宝法学期刊数据库
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内容提要：与四要件理论相比，阶层犯罪理论具有高度体系化的特点。四要件理论尚停留在要素集合的阶段，阶层理论则形成了位阶体系，后者是前者的进阶与升级。体系化的阶层理论的实践优势表现在：为司法人员提供路标指引和检验清单；保障法律适用的正义性和安定性；限制司法恣意、使案件审查透明化；评价指引公民行为、呼吁对法的忠诚。当代阶层理论与传统的阶层理论相比，表现出从存在论向着功能主义（目的理性）转变的倾向。阶层理论的自我进阶，有助于保持体系化优点的同时并克服其弊端。以故意重心的变动、被害人教义学视角下的正当防卫，以及偶犯、惯犯之分与违法性认识错误的可避免性为例，可以分别说明构成要件、违法性与责任三阶层的功能化及其实践意义。
关键词：体系化；功能主义；阶层犯罪理论；四要件理论；实践优势
目次
一、从要素集合到位阶体系：阶层理论是四要件理论的进阶
二、体系化的阶层理论的实践优势
三、从存在论到功能主义：当代阶层理论的自我进阶
四、功能主义阶层理论的实践优势
（接上）
三、从存在论到功能主义：当代阶层理论的自我进阶
“体系是一个法治国不可放弃的因素。”[42]一个高度体系化的阶层理论有它在实践中的优势，但有时候，也会暴露它的危险。就像人们批评的“概念的自我繁殖”，体系化有时候也会自我膨胀地走向为实践服务的反面，即让实践服从于体系安排，即使根据体系得出的结论明显有悖于事理。在这种时刻，体系显示一种自身即为目的的自我证明，为此，甚至会不惜出现对法律材料的扭曲。通过体系性的推导关系寻找解决问题的办法，有时候会让个案中的正义性为了服从体系本身的逻辑自洽也不得不被牺牲掉了。还有些时候，体系性的方法在简化问题解决思路的同时，也减少了问题解决的可能性。离开了体系的观点，就如同失去了依赖成性的手杖而不知如何走路。此外，体系大厦的构建，总是需要抽象概念的堆砌。当习惯于追求概念的抽象性，“努力把所有的生活形象清楚地安排在很少的主导性观点之下时，抽象概念的选择会忽视和歪曲法律材料的不同结构”。[43]
上面这些问题，虽然相对于体系化给实践带来的巨大福利而言，只是很少的、偶尔出现的一部分瑕疵，但是，它也说明，阶层理论仍然有着不断进化的空间和改善的动力。在最近几十年中，阶层理论的成长，集中表现在从存在论为根基向着功能主义（目的理性）的方向蜕变。在此过程中，体系化的优点在得以保持的同时，弊端也正在逐渐得到克服。
阶层犯罪论体系，在德国刑法学界经过了上百年的发展。自从贝林、李斯特最早奠定了阶层犯罪论体系的基本阶层划分之后，在这个基本框架之内，数代学者一直在从事着体系完善的工作。这一学术工作的主要内容，就是在探寻和确立体系内的基本要素，进而明确这些基本要素之间的逻辑关系。如上文所述，就是一种体系化的构建。由此，阶层理论形成了不同的体系形态，而这些形态的差异，归根结底地取决于构建体系的基本原理和指导思想。由贝林、李斯特创建的、奠定阶层理论基本结构的古典犯罪论体系，以及由威尔哲尔创建的、以目的行为论为中心的犯罪论体系，是德国阶层理论的两个典型代表。其他形式的阶层理论，基本上都是在这两个理论基础上的改良或加工。按照罗克辛的归纳，这两个理论的共通之处，就在于它们都是以存在论为基础的阶层理论。罗克辛分别对这两个理论的缺陷，进行了归纳和批判。
古典阶层理论的思想基础是自然主义。按照这样一种思想信念，古典阶层理论致力于把所有的归责问题都可以用存在论式的因果概念来解决。由此产生的一系列问题，被罗克辛归纳为七点：①古典阶层理论认为有因果关系就有不法，这就创造了一个过于宽泛的客观责任的范围。②不作为时不存在自然科学意义上的因果关系。于是，按照因果关系的模式，就无法解释不作为。③在未遂的场合，不存在一个实现了构成要件的因果关系。因此，建立在因果关系上的不法概念，也无法解释未遂。④采用因果关系的模式，会使得所有的规范性构成要件不法的客观内容发生扭曲。⑤对不法采取因果性的理解，会产生不切实际的结论。⑥罪责不可能被完全理解为主观现象。⑦责任中的部分内容，如阻却责任的紧急避险等，其实是建立在客观事实基础上的。[44]
与古典理论相反，威尔哲尔创建的目的主义的阶层理论，基础不是建立在因果关系之上，而是建立在人类的意志之上。这种意志按照犯罪的目标操纵着事实的发生。目的主义的阶层理论与古典阶层理论之间，类似于头脚颠倒的关系，前者起始于主观部分，后者从客观内容开始。但是，两者都建立在存在论基础之上。罗克辛同样归纳了目的主义阶层理论的五点问题：①目的行为论无法令人满意地解释过失犯罪，也无法圆满地解释不作为犯。②与古典理论一样，目的主义也过度扩张了客观不法的范围。③对于规范的、不可操纵的构成要件要素，目的行为论无法妥当地说明其社会意义。④从人类行为的目的性出发，无法推导出满意的解决问题的方案。⑤将罪责理解为可责难性，无法合理说明行为人为何要因其不法而受到责难。[45]
罗克辛针对上述两个经典的阶层理论的批评，有些是因为理论自身的逻辑问题，更多地是由于以存在论为基础的阶层理论，是从物本逻辑本身——因果关系或人类意志——出发去为问题提供方案，这样在面对实践生活时，常常会产生事理上难以令人满意的结论。而令人满意的结论，往往是从理解现实的价值中引导而出，并不是存在本身就能自动回答。因此，原本以存在论为基础的体系，在最近几十年中出现了功能主义的倾向。这种变化，是阶层理论的一种自我进阶，是要努力回答这样的问题：“我们运用精致的概念精心构建了教义学，而教义学中这种体系化的精工细作是否会导致在深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节？”[46]其中，罗克辛和雅科布斯（Jakobs）的功能主义理论引人注目。但是限于篇幅，这里无法再去展开介绍罗克辛或雅科布斯的彼此差异极大的理论了。只能直接插入主题，即进阶之后的当代阶层理论，其功能性，是怎样具体表现在各个阶层，以及对于实践来说，提供了哪些以往的以存在论为根基的阶层理论无法应对的解决问题的方案。
四、功能主义阶层理论的实践优势
（一）构成要件阶层的功能化：以故意重心的变动为例
通过功能性的理解来克服存在论无法解决的实践难题，故意理论的发展是一个例证。我国《刑法》第14条规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。这一规定明确了故意的构成包括认识（明知）和意志（希望或者放任）两个部分。这是一个存在论意义上的定义。要想依靠这一定义区分间接故意与《刑法》第15条规定的所谓过于自信的有认识的过失（已经预见而轻信能够避免），从文字上来看是极其容易的，因为两者的意志内容不同——间接故意是放任结果，有认识的过失是避免结果——但在实践中操作起来是极其困难的。这不独是中国刑法规定的问题，而是各国刑法理论共同的难题。“间接故意与有认识过失的分界问题是刑法上最困难且最具争议的问题之一。这个问题难在意欲是一种原始的、终极的心理现象，它无法从其他感性或知性的心理流程中探索出来，因而只能描述它，无法定义它。”[47]
作为间接故意的意志要素，“放任”表现了对法益损害无所谓的态度，而间接故意之所以比过失的责任形态更严重，就是由于多出了这一块思想无价值的成分。从教学的角度来说，可以这样来理解间接故意与有认识的过失之分。但问题是，这种无所谓的态度是无法捕捉，难以证明的。一旦将《刑法》第13条和14条的概念适用到司法实践中，就会暴露这种空洞定义的无力。而试图在存在论意义上理解故意，从心理学上寻找一种物本逻辑的结构性差异作为根据，且不说在理论上的成果，至少已经被实践证明是徒劳无功的。相对于从意志因素本身展开探究，很多学者更愿意从认识因素入手来界定故意。根据对结果发生可能性或者行为风险的认识程度，来区分间接故意与有认识的过失，由此就回避甚至放弃了意志因素对于确立故意的重要性。这就是与探究意志因素之本体存在的观点相对立的“认识理论”。
这种理论的逻辑起点在于，刑法规范首先是一种行为规范。它的内容是，禁止一个人在认识到其行为确定或者可能具有法益侵害的特征的时候，仍然决定实施该行为。那么，当行为人认识到构成要件的实现存在具体、现实的可能性时，他就是在有意地无视这个禁令的呼吁功能和警告功能。行为人选择实施这样一种行为，他就是在选择不法的实现。对于间接故意来说，这就已经足够了。当然，与直接故意不同，在间接故意或者有认识的过失的场合，行为人仅仅是认识到构成要件实现的具体可能性而不是确定性，但是，对于他接受和容忍构成要件实现的结果这一点而言，与认识到构成要件必定实现在原则上并无什么不同。就此而言，这种基于认识而实施的行为之中，已经包含了接受和容忍的意愿。于是，就没有必要再去单独判断意志因素的存在了。尽管《刑法》第14条明确规定，“希望”和“放任”作为界定直接故意与间接故意的意志要素，但是，在意志因素不可捉摸、难以把握的情况下，放弃探究意志因素的本体存在，而是依靠相对而言具有外部客观特征、因而也更容易得到证明的认识因素，作为推定意志因素进而决定故意存在与否的根据，这本身就体现了一种功能主义的思想。
将故意的重心置于认识因素之上的看法，表现形式各异。有些主张是认识结果发生的可能性，有些主张是认识结果发生的盖然性，其中，弗里希（Frisch）关于故意与风险之关系的研究，[48]并经由赫茨伯格（Herzberg）及伯克（Bottke）等学者持续发展，开启了功能性故意概念讨论的新视野。“他们扬弃了在间接故意中寻找一个实存的意志要素，并进而由以下的刑事政策问题来取代：行为人从须具备何种程度的风险认识开始，其行为准则将被公众评价为可由行为人支配且蔑视侵害法益之行为？对此问题的回答，完全不能仅仅依赖过去一再努力研究，但却徒劳无功的认知心理学与情绪心理学的范畴，而尚取决对于具体行为类型的研究。”[49]显而易见的是，如果仅仅将具备认识作为认定故意的关键，那么在逻辑推导上就无法回避“有认识就是故意”的结论，最终必然会消除间接故意与有认识过失之间的界限。而这一点，直接与我国刑法明确区分两者的规定相冲突。因此，在适用认识理论时，必须划定认识内容和程度，而这的确取决于“对具体行为类型的研究”。
在这方面，我国的司法实践已经摸索出颇有价值的实务见解。如所周知，以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的区分，是处理间接故意与有认识的过失之别最为集中和困难的领域。而从以往的一些判例要旨来看，充分体现了通过客观认识来推定意志、功能性地理解故意概念的实践智慧。例如，在2002年判决生效的陆某某、张某某以危险方法危害公共安全、交通肇事案（指导案例第197号）中，公交车司机陆某某在遭乘客张某某殴打后，离开驾驶室与张某某互殴，造成公交车失控，导致1人死亡和财产损失的严重后果。在认定卢某某的主观心态不属于有认识的过失（过于自信的过失）时，裁判理由指出：
就陆某某置公交车正行驶在车来车往、人流不断的市区道路上于不顾，在没有采取任何措施的情况下，即离开驾驶室与张某某互殴这一事实来看，任何一个稍有常识的人包括陆某某本人，都应当能够清楚地预见到这已不再是是否可能会危及到公共安全的问题，而是不可避免地会危及到公共安全的问题。……就陆某某在公交车自停靠站起步不久，即离开驾驶室与张某某互殴，车辆从启动至最后撞到围墙停下来，行驶了约180米，经过时间大约35秒，期间车上乘客对出现的危险情况有惊呼的事实来看，陆某某完全可以自主停止与张斗殴，重回驾驶室有效控制车辆，以避免交通事故的发生或损失的扩大，但陆没有这么做。在没有控制车辆的情况下，陆某某也没有采取任何措施以保证车辆不危及道路上行人及车辆的公共安全，而且从当时市区道路交通的实际情况来看，陆也缺乏赖以“自信”的任何现实根据和客观条件。因此，可以排除陆某某是出于过于自信的过失存在的可能。[50]
《刑法》第15条规定的有认识的过失，也存在消极意义上的意志因素，那就是“轻信能够避免（结果）”，由此与成立故意所需要的希望或放任结果发生的意志因素相排斥。但是，要想在存在论的意义上证明行为人内心的“轻信”，如前所述，几乎是不可能完成的任务。于是，法官转而重点考察行为人的认识因素。一方面，作为司机，行为人对放弃驾驶的一般性风险有充分认识。另一方面，行为人在认识到风险的情况下，并没有回到驾驶室控制车辆，也没有采取能够保证车辆不危及公共安全的有效措施，再加之车辆失控的时间以及乘客惊呼危险的事实，这些都进一步地说明，行为当时的风险已经高度攀升，而行为人对此是有明确认识的。在认识到具体风险又没有采取有效的避免措施的情况下，法院否定了行为人赖以“自信”的现实根据和客观条件，认定其构成以危险方法危害公共安全罪的故意犯。该判决的结论和说理都值得肯定。法院在认定行为人主观要件的时候，不仅证明了认识因素的存在，而且进一步从认识因素入手，根据行为人在充分认识到具体风险的情况下的未予回避，否认了过失的“自信”也同时肯定了故意的“放任”。这种处理问题的角度，充分体现了对于故意概念的功能主义理解。
在刑法规定故意须同时具备认识与意志的情况下，将故意认定的重心放置在认识因素之上，这势必会扩大以危险方法危害公共安全罪的区域，缩小交通肇事罪的范围。这种改变，不仅仅是考虑到主观心理认定上的操作性，也恰恰是在以公众意见和舆论导向为重要考量因素的刑事政策的影响下发生的。其中，2009年前后的胡斌案、孙伟铭案、李启铭案（“我爸是李刚”）等一系列醉驾案或飙车案，对整个交通事故领域的刑事责任认定有着深远的影响。过去，公众倾向于认为，任何一个正常的司机都会努力追求平安，避免交通事故。交通事故对双方都是不幸的，肇事司机最多就是过失，即使喝酒了也不可能会故意撞人。[51]以往的司法实践中，认定“故意”严格按照认识与意志并重的条件。鉴于肇事司机值得同情的形象，不太可能对致人死伤有“意志”，因而对类似案件一般都按过失的交通肇事罪处理。在这一阶段，刑法理论、法院的裁判与社会民意基本上是合拍的。
不过，在2009年前后，社会情势发生了很大变化。民众对曝光的各种特权和不公平现象的不满情绪不断攀升，加之民众权利意识的觉醒和传媒影响力扩大，也使得民众的表达有了顺畅的管道。胡斌案等一系列案件就如同一道沟渠，将社会观念的变化集中引流到交通肇事问题上来。从一开始愤恨“富二代”、“官二代”开豪车撞人，逐渐发展为谴责所有醉驾者无视他人平安，从对个案的质疑，延伸到对一般性权利的扞卫。这不仅在立法上催生了危险驾驶罪，而且也影响到司法机关对此类案件的性质认定。例如，在备受关注的孙伟铭醉驾案中，裁判理由指出：
孙伟铭在不具备正常驾驶能力和严重醉酒的状态下，驾车行驶于车辆密集的城市道路上，一般人都能够认识到其行为很可能发生交通事故，危害公共交通安全，孙伟铭作为心智健全的人，也能够认识到其行为的高度危险性。尤其是孙伟铭驾车与其他车辆发生追尾事故后，其完全能够认识到自己醉酒驾车极可能再次撞击其他车辆或行人，但孙伟铭不仅不及时停车，有效防止再次肇事，反而继续驾车以超过限速2倍以上的速度行驶，以致越过道路上禁止超越的黄色双实线，连续撞击对方车道上正常行驶的其他4辆轿车，造成数人伤亡的严重后果。综合孙伟铭的驾驶能力、行驶速度、行驶状况、肇事地点的车辆状况及其肇事后的表现等情况，足以认定孙伟铭对该危害结果的发生持放任心态，主观上具有危害公共安全的间接故意。[52]
从法院的说理来看，主要是通过认定孙伟铭“认识到其行为的高度危险性”和“认识到自己醉酒驾车极可能再次撞击其他车辆或行人”等一系列的主观认识，再综合其他因素，最后得出了“足以认定孙伟铭对该危害结果的发生持放任心态”的结论。可以说，认定行为人具有放任结果发生的间接故意，很大程度上取决于行为人的认识内容和认识程度。最高人民法院的新闻发布会提出，“醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡，构成以危险方法危害公共安全罪”。这个一般性规则被写入最高人民法院《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》中，其在形式上虽然仍强调“放任危害后果的发生”，但实际上已经从以往的“认识”与“意志”并重，转变为侧重“认识”的因素，即只要“肇事后继续驾车冲撞”的情形能够被行为人所认知，就足以认定其有放任危害后果发生的“意志”，从而构成以危险方法危害公共安全的故意犯。自此之后，醉驾或飙车致人伤亡的案件，不按交通肇事罪论处而是被评价为以危险方法危害公共安全罪的数量有渐增之势。应当说，这是司法机关关注公共舆情，根据社会呼声调整刑事政策，进而在法律适用中充分考虑政策导向的结果。根据刑事政策调整故意要素的重心和认定方式，是在构成要件阶层功能性地处理主观归责问题的一个典例。
（二）违法性阶层的功能化：以被害人教义学视角下的正当防卫为例
违法性阶层的任务，是将一个符合刑法规定的构成要件行为放在整个法秩序中权衡各种利益和价值的冲突之后进行评价。这一点必然决定了，包括超法规违法阻却事由在内的各种正当化事由，即使能够找到存在论上的本体意义，也难以回避功能主义的考虑。
以正当防卫为例。根据被害人教义学，可以对正当防卫的基础和限度做出兼顾存在论和功能主义的解释。正当防卫的本质是防卫人（行为人）与侵害人（被害人）的共同作品。一个自愿陷入规范设定风险中的被害人，基于自我决定和自我答责的原理不具有应保护性，由于自我放弃保护而丧失了需保护性，最终对于整体利益的非优化承担责任的表现形式，就是排除行为人的不法。首先，从被害人应保护性的层面来看，被害人基于自我决定，进入一个可识别和能预料的规范设定的风险中，这一风险的现实化就应当看作行为人人格自由的展开，刑法不应当再对其进行保护，由此产生的后果，根据自我答责的原理就由被害人自己承担。在构成要件阶层，被害人自陷风险排除客观归责的根据，就在于它和被害人同意分享共同的基础，即自我决定与自我答责。违法性阶层的正当防卫，被害人也是自我决定地进入一个风险之中。这个风险来自于被害人违反了“不得侵害他人”的义务。“当一个人用拳头或者武器去伤害他人身体，用暴力去威胁他人，想要剥夺他人或者胁迫到别人的性自由时，这个不法侵害人，就为被侵害人设置了一个进行防卫反击的根据和理由。”[53]当一个人明知侵害他人的行为会遭遇他人的反击而仍然实施不法侵害时，这就是自愿把法益带入一个风险之中，这是他对自己法益的自由支配，基于对自我决定权的尊重和自我答责的原理，刑法不应当再进行保护。
从被害人需保护性的层面来看，即使被害人自认为遭受一个他并不期望的法益损害，但是，他原本可以通过不去实施侵害他人的攻击行为，而彻底回避自己受到的反击性侵害，实现充分的自我保护。由于被害人具有自我保护的可能性而不利用，刑法就没有再对其进行保护的必要性，因此丧失了需保护性。防卫行为具有某种程度的双重意义：从承受这种防卫反击的被害人的视角来看，它既是一种由他人（防卫者）实施的危害，也是一种（不法侵害人的）自我危害。因为如果没有一个不法侵害的进攻，就不会产生防卫。正是通过自己的不法侵害行为，为他人的防卫行为创造了条件，使得自己由此成为一个被防卫重创的被害人。由于实施对他人的不法侵害，不法侵害人在事实上降低和减弱了他自己法益的安全性。在这个意义上，不侵害他人，就是一种可以选择的自我保护的行为，是可能且可以被期待的。这样一来，被害人教义学的需保护性概念的一般性要素，就在正当防卫的领域中显露出来：正当防卫场合的被害人有一个特殊的事实地位和法律地位，即保护和防止自己被害这一点，完全取决于被害人自己可选择也可期待的行为。德国学者许乃曼（Schuenemann）曾经描述过正当防卫场合缺乏需保护性的状态：“只要这个不法侵害人是自由的，他就能够放弃攻击他人的不法侵害行为，而他自己也能通过这种方式得到充分的保护。”[54]
最后，被害人（不法侵害人）的行为，不仅决定了防卫行为的产生，而且决定了防卫行为的范围和程度。每一个不法侵害，都是在具体地创设一个被他人防卫反击的风险。这种防卫反击是每一个不法侵害行为都必然会产生的、与之相适应的典型风险。当危险实现的时候，也就是不法侵害人被防卫行为伤害时，一个作为攻击者的被害人自陷的风险就现实化了。当然，不法侵害人并不是要对每一个随不法侵害而来的防卫反击的后果承担责任。一个人用拳头攻击他人的身体，必须估计到与之相适应的反击。因为这种自我危害，是他自己设置的，所以不法侵害人必须要对一个适用于防御的防卫行为有所预估。哪一种手段是有效的，能够保证立刻制止侵害，终局性地清除危险，取决于不法侵害的强度，侵害人的危险性以及可以使用的防卫工具。当然，不法侵害人也不可以期待，让防卫人冒着防卫不足的风险。防卫的要求要与实际的必要性相匹配。[55]
上述从被害人教义学的角度展开的对正当防卫的解释，可以功能性地处理实务中的问题。一方面，按照这种解释方法建立起来的正当防卫理论，不仅仅是为防卫人提供了一个正当化论理，而且是对潜在的被害人提出警示和呼吁：刑法不会为侵害他人的行为提供保护。如果一个人违反不得侵害他人的义务，对他人实施不法侵害的，引起自己法益遭受反击的侵害后果，只能由侵害人自己承担。这样一来，刑法就对所有的公民设置了一种反向激励，使得人们在决定实施可能侵害他人的行为的时候，承担一种心理压力：刑法将支持他人的防卫反击，而且不会保护自己可能因此遭受损害的法益。由此，就能够让公民审慎决定自己的行为。换言之，“人不犯我我不犯人，人若犯我我必犯人”，被害人视角下的正当防卫，就是表明了刑法对这种人我关系的态度，借此发挥刑法的呼吁功能。
另一方面，根据上述方法解释正当防卫，能够妥善回应和解释从实践观点提出的问题。例如，面对幼童或精神病人的攻击，实务上要求，防卫人应当首先采取尽可能回避或轻微的防卫措施，而不能直接使用高强度的激烈的防卫手段；虽然这种防卫手段在其他主体实施类似的不法侵害时，可以正常地使用。但是，对此的理由一直是语焉不详。按照这里主张的被害人教义学视角下的正当防卫，实际上是不法侵害人自我答责地创设了一个遭受必要防卫的风险。作为风险创设者，他就要对这个风险实现的强度有所预估。但是，当风险创设人是幼童或精神病人时，他就不是一个能够自我答责的主体。因为自我答责的前提是基于自由意志的自我决定，[56]而幼童和精神病人，恰恰不是一个有辨认和控制自己行为能力的、能够自我决定的主体。因此，防卫人只能按照一个幼童或精神病人可能估计到的反抗强度进行防卫，最好首先采取克制和回避的方式。再如，经常被举例的微财杀人的情形。一个瘫痪的花园业主看到一个偷瓜贼，用尽了吆喝驱赶等无效手段之后，直接开枪将其射杀。[57]在这个明显不堪忍受的不合乎比例的案例中，关键的问题是防卫强度是否已经大大超出了侵害人可能预估到的其侵害行为所创设的风险。
透过被害人教义学的角度，就可以将《刑法》第21条规定的正当防卫的“明显超过必要限度”理解为这样的问题：即不法侵害人通过其侵害行为创设的遭受反击的风险，在何种程度上能够被社会一般人评价为是风险创设者应当预见并因此自我答责的范围？当防卫强度超出可预见的风险的幅度，对于一般人而言属于无法想象的“意外事件”的时候，就可以评价为“明显超过必要限度”。许乃曼认为，“被害人教义学将刑法分则数十年来隐藏在琐碎个案判断下，对于刑事司法实务来说具有极重要之可罚性问题引入一个既考量刑事政策也注意体系观点、因此可以说是成果丰硕之刑法教义学中来讨论，故而被害人教义学毫无疑问地可算是功能性刑法体系成熟的成果之一”。[58]尽管本文在这里所说的“被害人教义学”，与许乃曼所说的那种被部分德国学者主张的“被害人教义学”存在一些差异，但是就功能性这一点而言，上述评论是切到了。
（三）责任阶层的功能化：以偶犯、惯犯之分与违法性认识错误的可避免性为例
关于责任阶层的功能化，以及它对分析实务问题的助益，这里想用两个例子加以说明。一个是罗克辛和雅科布斯所主张的功能责任论，对于分析司法实践中经常遇到的惯犯与偶犯问题的帮助。另一个例子，则是关于违法性认识错误。其一直以来在我国司法实践中不被重视，与对错误判断的存在论视角有关。而在引入了可避免性这一功能性的要素之后，将会有效缓解“承认法律认识错误会放纵犯罪”的焦虑，使得违法性认识错误未来可以在一系列社会焦点案件中发挥作用。
1.功能责任论与偶犯、惯犯之分
近年来，以罗克辛和雅科布斯为代表，在责任领域出现了从规范责任论向功能责任论发展的态势。两者所主张的责任论都被认为是功能主义的，尽管它们在内涵和结构上差异很大。罗克辛认为，“刑罚是同时取决于两个因素，其一是，用刑罚进行预防的必要性；其二是，犯罪人罪责及其大小”。[59]这一观点的独特性在于区分了责任（Verantwortlichkeit）与罪责（Schuld）。他用责任概念取代了罪责在传统阶层理论中第三阶层的地位。按照他的观点，责任是与不法并列的阶层，是罪责的上位概念；作为两个下位概念，罪责和预防必要性一起组成责任。这样一来，缺乏罪责或者缺乏预防必要性时，都会排除责任。[60]与仅由单一的罪责元素构成的传统的责任概念，以及将责任理解为一般预防的纯粹工具的雅科布斯的责任概念相比，罗克辛是在罪责与预防之间做了一个调和。在罗克辛的责任概念中，罪责被赋予边裁的角色；在罪责所划定的范围之内，预防必要性发挥着功能性的调节作用。罪责概念是以“规范的可交谈性”作为基础的，在罪责的范围内，再从预防的视角考虑对行为人刑事制裁的必要性。如此一来，动用刑罚惩罚一个人，不仅是因为他有罪责，而且因为有预防的必要。
在我国司法实践中，《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》、《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》、《关于适用财产刑若干问题的规定》、《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》、《关于常见犯罪的量刑指导意见》等多个重要的司法解释或司法文件中规定了偶犯、初犯的从轻处理或者惯犯的从重处罚。这种看似外部刑事政策的规定，完全可以融入阶层理论的教义学体系之中，得到妥当的解释，从而有利于司法人员透彻理解和把握相关规定，准确适用法律。按照罗克辛的功能性责任概念，可以考虑将惯犯与偶犯之分在责任中的预防必要性部分处理。惯犯本来就是立法所要重点打击的对象，是规范目的所在，预防必要性已经被立法理由充分地说明。相反，偶犯或者初犯并非立法者想要制裁的群体，预防必要性之低也是显而易见的：偶尔的灵魂出窍者或一时贪小便宜者，既没有用刑罚制裁来加以特殊预防的必要，也没有面向公众进行一般预防的必要性。那么，就可以因为偶犯缺乏预防必要性而排除其责任，进而得出行为虽然具有不法性质，但是偶犯的行为人不负责任的结论。当然，排除偶犯的责任，这是特殊情况下最极端的优惠；一般情况下，主要还是减轻责任。如果采纳罗克辛的责任概念，可以在逻辑上得出这样的结论：偶犯的罪责与惯犯是一样的；不同的是，初犯、偶犯的预防必要性要低于惯犯，因而他的责任在整体上也要低于惯犯。一个初犯、偶犯，即使在有罪责的时候，也可能没有责任（免责而无罪）；或者至少是，与惯犯相比，因为预防必要性低而责任减弱（减责、有罪但轻罚甚至不罚）。[61]
另一位德国学者雅科布斯的功能责任论的核心主张是，行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定。一方面，如果行为人没有基于对法律的忠诚而形成一个更强烈的动机去抑制犯罪的动机，那么就是行为人自己的问题，就可以对其进行归责。另一方面，责任被看作是一种解决社会冲突的方式。在社会具有更好的自治能力，即使不追究行为人的责任，也能解决行为人引起的冲突并维护法规范和社会的稳定时，行为人就无责任。[62]相反，“在一个正常社会的正常状态下发生的法益侵害，只要不可能被归属于其他人或者事件，就必须归属于行为人，如果行为人的行为具有导致法益侵害发生的危险的话”。[63]
按照雅科布斯的责任概念，也可以提供区分惯犯与偶犯的解说框架。一方面，虽然偶犯和惯犯的行为都表现出了对法规范的不忠诚，但是，相对于偶犯，惯犯由于其屡教不改的惯常性，对法规范的轻视甚至敌视显然更加强烈，犯罪动机更加难以抑制，因而在对法规范的不忠诚程度上要高于偶犯。另一方面，除非是病理性的惯犯，可以用医疗方式来解决社会冲突而无需行为人承担刑事责任，否则，就偶犯与惯犯相比较而言，训诫、具结悔过、赔礼道歉等《刑法》第36、37条规定的教育性非刑处置方式，用在偶犯身上显然会比用在惯犯身上发挥更可期待的效果。当这种非刑罚处置方式能够发挥功能解决冲突时，要求行为人承担刑事责任并对之适用刑罚的必要性自然就相应地降低。由此，在对法规范的忠诚度和适用其他方式解决冲突的可能性两个方面，偶犯与惯犯的责任程度得以区分。
2.违法性认识错误的可避免性判断及其司法前景
责任阶层功能化的另一个例子，是违法性认识错误的可避免性问题。关于违法性认识的必要性的问题，存在两种截然相反的思想。一种是不知法者不免责，另一种是不知法者不为罪。前者在实践层面的持论理由，主要是担忧违法性认识错误会成为罪犯任意辩护的保护伞。后者的立论基础主要是责任主义，认为对于不知法者或认识错误者发动刑罚缺乏正当性。
但是，这样一种非此即彼的两级选择，给司法实务带来了很大困扰。如果基于责任主义而承认违法性认识的必要性，又该如何回应从刑事政策角度提出的轻纵犯罪以及削弱刑法规制能力的批评和质疑？仅仅是强调责任主义原则，而完全无视法定犯时代的刑法所承担的日益繁重的治理社会的任务，对存在违法性认识错误的行为人直接放弃惩罚，采取所谓“不知法者不为罪”的结论，在实践层面难以为司法者所认同。因此，在近年来以违法性认识错误作为辩解理由的判例中，绝大多数判决书采取了“法律错误或违法性认识错误不影响刑事责任的认定，对被告人辩解或辩护意见不予采纳”的立场。[64]
但是，随着中国社会进入法定犯时代，修法频率日益加快，大量仅凭日常普通人的生活常识难以轻易而知的法定犯规定不断涌现，未能认识或难以及时认识法律的“法盲”数量剧增。此时再坚持“违法性认识不要说”的观念，就必然会与责任主义原则发生非个别的、大面积的冲突。这甚至会严重危及到整个法律秩序的正当性基础。例如，近年来中国社会出现了多起影响力巨大的刑事案件：赵春华摆射击摊被判非法持枪案（2016），“郑州大学生暑假掏鸟窝被判十年半”的案件（2015年）、内蒙农民王力军无证收购玉米被判非法经营案（2016年）、河南秦某采摘兰草被判非法采伐国家重点保护植物案（2017年）、深圳王鹏养售鹦鹉被判非法出售珍贵濒危野生动物案（2017年）等。这些轰动性案件的共性是，被告人辩称“没想到或不认为自己的行为是犯罪”的说法得到舆论广泛同情。公众普遍感觉到自己与案件的被告人一样，对于涉案的违法性问题存在错误甚至无知。而法院罔顾被告人“不知违法”的辩解而直接得出有罪结论，与普通民众的正义直觉产生了激烈对立。舆情显示，很多人对被告人的行为构成犯罪感到错愕，由此对司法判决的定罪结论产生强烈质疑和抵触。
为了应对上述压力，司法者应当向刑法理论寻求支援，需要重新理解违法性认识错误问题。首先，在观念上要破除“不知法者不免责”与“不知法者不为罪”二元对立的观念误区，明确违法性认识错误并不必然导致无罪的法律后果，两者之间没有“直通车”。换言之，不知法者未必就不免责，不知法者也未必就不为罪。既然不是直通车，那就说明存在一个调节性的中间环节。这就是错误的可避免性的判断。只有当违法性认识错误不可避免时，行为人才会得到最大程度的原谅（减免责任）。当错误可以被避免时，行为人就应当承担责任或至多从轻处罚。违法性认识错误的可避免性这一概念的构建，并不能够从违法性认识的概念本身当然地推演出来，也不是传统的罪责领域中的法教义学逻辑演绎的产物。简言之，它不是一个存在论意义上的概念。明显在物本逻辑上难以自洽的是，一个陷入可避免的错误而不具备违法性认识的行为人，却与一个具备违法性认识的行为人一样，都要受到惩罚。由此可见，问题的关键不在于违法性认识是否存在本身，而在于本可避免错误却不去避免，因而获得了与具有违法性认识的人一样的需罚性。
正是基于这样一种功能性的考量，才会出现违法性认识错误的可避免性这样的产物。一方面，如果一个人陷入不可避免的违法性认识错误，那就应当考虑免除或减少他的责任。这不仅是基于难以谴责的责任主义的理由，而且也是由于严厉惩罚这种不可避免地犯错的行为人，不仅起不到针对其他公民的一般预防的效果，而且还可能会激起个案中的行为人对法律的不满，走向特殊预防的反面。另一方面，如果一个人不具备违法性认识，但他本来有机会和可能认识到法律时，那么他就不能再根据违法性认识错误而享受免除责任的优惠。这不仅是部分地由于这种不去认真对待法律本身也具有可谴责性，更主要是基于刑事政策或规范效力的理由，如果这种因为漠视法律而犯罪的人也能得到充分的原谅，那么刑法呼吁公民忠诚于法或警告潜在犯罪者的一般预防的目的，就再也无法得到实现。[65]
以往，由于违法性认识问题缺乏立法规定，在理论上也没有得到实务工作者的足够重视，以至于面对大量聚焦于法律认识错误的影响性案件，司法机关要么僵化处理，要么感到束手无策，出罪无门。例如，在赵春华非法持枪案中，即使一审法院坚持认为赵春华的行为符合非法持枪罪的构成要件，但是，如果法官能够考虑“赵春华确实没想到自己的行为是违法犯罪”这一显而易见且能够被普遍接受的违法性认识错误，积极运用相关理论作出减免其责任的判决，那么，该案就不会引起后续的公众关注和民意反弹，司法机关也不会承受巨大压力，陷入被动境地。我国社会的刑事治理已经进入法定犯时代，未来，司法者应当掌握好错误的可避免性这一理论武器，妥善处理必将越来越多的关于违法性认识错误的案件。