【综述】卞建林 谢澍：刑事程序法治的理论发展与制度创新

作者：卞建林 谢澍

新闻来源：检察日报　

2017法学理论研究盘点刑事诉讼法学篇

卞建林

　　◇人权保障、程序正义、权力制约和权利救济，是评价刑事程序法治现代化的基本标尺。

　　◇刑事诉讼的最终目的在于为正当刑罚服务，服务的具体方式是查明真相与诉讼经济，它们是刑事诉讼的次级目的，对最终目的的追寻受限于最低限度的程序正义。

　　◇以审判为中心的精神内涵在于形成判决基础的信息应当有机会得到反驳性检验，推进以审判为中心，必然以有效辩护为最终落脚点。

　　◇认罪认罚案件的程序分流应当包括两个层面的分流：诉与不诉的案件分流，审判程序的繁简分流。

　　◇排除非法证据不是目的，通过排除证据遏制非法取证行为才是目的，排除制度达到的是扬汤止沸还是釜底抽薪的实践效果，值得追问也需要缜密观察。

　　当前正值举国上下学习贯彻落实党的十九大精神之际，认真回顾过去一年刑事诉讼法学理论研究的成果，展望今后刑事诉讼法学研究的方向和重点，既有意义也很必要。

　　刑事程序法治基础理论研究

　　刑事程序是评价国家法治程度的标杆之一，通过程序的监督与约束，能有效保障司法的公正和高效，避免法外因素对司法活动的干扰，防止公权力的滥用，维护公民的合法权益和尊严，构建司法权威与法律秩序。有学者进一步指出，基于现代社会的程序性特征和主体性特征，刑事程序法治现代化品质的基本表现为两点：对基本人权的尊重和对程序正义的强调。而刑事程序以国家权力为主导、以国家强制力做后盾，考虑到权力本就具有天然的膨胀倾向，因而需要将国家权力导入程序规则避免其膨胀和滥用，在此意义上，刑事程序法治现代化之品质还应具备另外两点，即权力制约和权利救济。质言之，人权保障、程序正义、权力制约和权利救济，是评价刑事程序法治现代化的基本标尺。还有观点认为，我国刑事司法的制度和程序经过不断改革和完善，其在发现事实真相、惩罚犯罪和保证无罪的公民不受刑事追究方面反映出工具合理性不断增强。无论在制度、程序建设方面，还是在刑事司法的实践层面，都强调惩罚犯罪与保障人权相统一，实体公正与程序公正相兼顾，现代刑事司法的价值得到了高度的尊重。我国刑事司法制度在惩罚犯罪和保障人权方面取得了良好的社会效果，刑事司法公正性程度和司法效率水平已有显著提高。

　　关于刑事诉讼的目的与价值。有学者认为，其与社会主义核心价值观是完全一致的。尤其是关于“自由、平等、公正、法治”，完全符合刑事诉讼目的的要求和价值的追求。通过刑事诉讼使社会主义核心价值观落地生根，引领社会公平正义，就必须严格规范公正文明司法。一要明确和把握诉讼目的，正确处理惩罚犯罪与保障人权的辩证关系，坚决克服重打击轻保护的片面做法；二要树立严格依法履行职责、法律面前人人平等和尊重与保障人权三大观念；三要把建设优质、高效、权威的司法体制和机制的司法改革进行到底。结合司法实践和办案实际工作，在刑事诉讼的过程中，必须克服就事论事、机械司法、选择执法等错误倾向和做法，一定要用诉讼目的和诉讼价值追求作为指导，用刑事诉讼的逻辑关系，即以“目的—任务—程序”统领办案过程，经办的每一个案件，经过的每个环节和程序，都在诉讼目的、任务的指导下，最大程度地实现公平正义。

　　我国当前较为主流的观点认为，刑事诉讼的目的在于惩罚犯罪和保障人权，但有论者质疑，这一双重目的论无法成功回应各种质疑，有必要发展新理论取而代之，进而结合德国理论提出，新兴的刑事诉讼正当性理论已经向主流的刑事诉讼目的论发起了挑战，它不再把最低限度的程序正义当作刑事诉讼目的，而是视其为刑事诉讼不可逾越的限制，认为目的与限制的共同作用产生了刑事诉讼的正当性。此理论的优点在于准确反映了刑事诉讼的实际情况，且避免了最低限度的程序正义进入权衡并被牺牲。因而，刑事诉讼的最终目的在于为正当刑罚服务，服务的具体方式是查明真相与诉讼经济，它们是刑事诉讼的次级目的，对最终目的的追寻受限于最低限度的程序正义。

　　关于刑事诉讼模式。有观点提出引入协同主义诉讼模式，在理论层面上阐明协同主义诉讼模式与交往行为理论以及博弈理论的关系。还有学者重新反思帕克提出的犯罪控制与正当程序模式，认为由于刑事诉讼内部的复杂性，在刑事诉讼制度改革中对复杂的社会因素加以考量的必要性凸显，便于用更广阔的视角对刑事诉讼应否改革以及如何改革等决策前景作出判断。

　　关于刑事诉讼文化。有学者指出，当代变迁与刑事诉讼制度变革相伴共生、交互影响，深刻反映并体现了现代化与市场经济发展进程中当代中国的社会变迁。在与当代中国政治、经济和司法实践相互适应、有效互动过程中，刑事诉讼话语体系实现了以阶级为核心到以人权为核心的转变，价值观念、思维方式、社会心理也发生了相应的转变。刑事诉讼文化的未来发展不仅是对不得强迫自证其罪等普遍适用的刑事诉讼观念的进一步认同，还需要对实质正义理念等传统诉讼文化中合理因素进行继受和对刑事和解等当下司法实践经验进行总结与提升，追求中国特色的刑事诉讼话语体系，实现刑事诉讼文化的转型创新。

　　认罪认罚从宽制度改革研究

　　2016年11月，两高三部印发了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》，认罪认罚从宽制度试点开始步入实践层面，与此同时相关研究也逐步深入。认罪认罚从宽制度是对过往经验的具体化和系统化，以契合中国刑事司法实践需要为基本导向。有论者指出，完善认罪认罚从宽制度，不能仅局限于认罪认罚的实体从宽、程序从简。应当以认罪认罚在刑事程序中的证据价值为基础，坚持无罪推定、权利保障、职权规制等原则，研究解决相关权利保障问题、职权部门之间的制约问题，以及刑事证明要求在认罪认罚从宽制度中的落实问题等。有学者则认为，认罪认罚从宽制度改革应致力于解决被追诉人认罪认罚得不到适当、有效从宽处理的实践难题，这一改革应主要从实体法层面着手，明确认罪认罚后从宽处理的具体规则；在程序法方面则应完善认罪认罚从宽案件审理的程序构造，更好地保障实体从宽的实现，并防止相关改革设计与相关举措过度追求效率。

　　关于程序简化和程序分流。有论者提出，应当确立全流程简化诉讼程序的改革思路，对被告人认罪认罚的案件，采用跳跃中间诉讼程序和简化内部审批环节的办法，以加快刑事诉讼的流程。而犯罪嫌疑人、被告人基于诉讼合意放弃普通审判权，被有的学者认为是该制度中程序简化的正当性基础，同时，罪刑的严重程度及控辩双方的合意程度决定了程序简化的程度。有观点指出，犯罪嫌疑人、被告人是否自愿认罪将作为程序分流的实质要件，决定着案件的走向以及适用什么样的程序。认罪认罚案件的程序分流应当包括两个层面的分流：诉与不诉的案件分流，审判程序的繁简分流。还有研究认为，认罪认罚从宽制度打破了我国刑事诉讼中初步形成的“普通程序—简易程序—速裁程序”三级“递简”格局，变横向区块式的程序适用模式为以被追诉人认罪认罚为触发点的对抗与合作二元并行的程序适用模式。另有学者强调，审判在刑事诉讼的各种程序中都处于中心地位，不能因“以审判为中心”在不同程序中有不同的表现形式、庭审实质化在不同程序中作分层次的要求，而怀疑办理认罪认罚案件的诉讼程序仍应“以审判为中心”。

　　对于认罪认罚从宽制度的实践效果。有论者强调，试点中要注意以下几个重点问题：特殊情形下不起诉或撤案问题；被害人权利保障问题；检察机关量刑建议的效力。有观点认为，刑事速裁程序试点过程中积累的经验与教训在制度安排与试点方案上对于认罪认罚从宽制度之完善具有重要参考价值。认罪认罚从宽的制度设计应当重视控辩双方关系的协商性，并通过提升犯罪嫌疑人、被告人的协商能力以确保其认罪认罚的自愿性。有学者根据对12666份刑事速裁案件裁判文书样本的分析发现，虽然刑事速裁案件的审判效率有显著提高，但审前效率的提高并不显著；刑事速裁案件量刑在有期徒刑、拘役的裁量上基本保持均衡，但在缓刑的适用上存在犯罪类别之间、试点城市之间的较大偏差；速裁程序试点中虽然建立了值班律师制度，但被告人聘请律师辩护的比例很低。同时，有实证研究指出，我国地方性刑事司法规则表明基层试点的速裁程序在启动要件、运行流程、权利保障等环节具有多元复杂性特质，进步与局限共存。亦有学者担忧，本来我国刑事诉讼程序属于经过长时期验证的制度性架构，总体而言案件处理机器运转尚可。然而，对于未来将处理相当大比例刑事案件的认罪认罚从宽制度的楔入，在未有长期跟踪调查或相关配套制度并未落实的情况下，可能会造成整体架构的功能性损伤。

　　2017年，最高法与司法部联合发布了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》。有学者强调，认罪认罚从宽制度应当确保律师参与，确保认罪认罚的自愿性，确保认罪认罚具有事实依据，确保庭审方式简化但不违反诉讼原则。有观点指出，应强化值班律师制度的落实与完善，明确其辩护人的定位、肯定值班律师的阅卷权及量刑协商等权利，保障其尽职尽责履行辩护职责，使其成为认罪认罚程序积极有效的参与者而非消极的“见证人”。另有学者认为，应赋予值班律师以“准辩护人”身份，突出其“量刑结果协商者”及“诉讼程序监督者”而非“司法机关合作者”的功能定位，合理解决值班律师角色定位与协商功能、监督功能与“站台效应”、诉讼功能与制度激励之间的矛盾。

　　以审判为中心的诉讼制度改革研究

　　有观点指出，应当将刑事程序法治现代化上升至国家治理现代化的高度认识，在刑事诉讼领域实行“以审判为中心”，不仅是我国刑事诉讼制度改革的基本方向，亦是我国刑事程序法治现代化的突破口。

　　以审判为中心之视角下，控审职能之间的区分应从形式走向实质。控审之间的良性制约关系应依托控诉、法定、调查、直接、法律保留等诸原则，以及起诉审查、强制起诉、司法审查、事后审查之上诉审等程序予以贯彻。同时，有学者提出，应当改革变更公诉制度，重构变更公诉的实体控制模式，确立诉因构造基础上的变更公诉制度；厘定变更公诉的程序边界，健全检法权力相互制衡机制，完善被告人权利保障机制。

　　有研究发现，庭审实质化改革试点中，“意外”的裁判结果不断出现，其产生的真实原因是直接言词的调查方式对书面调查方式的替代。庭审实质化改革的本质即是以实质真实观替代形式真实观，以审判卷宗替代侦查卷宗，使刑事程序真正转变为以审判为中心。但也有学者指出，我国审判实践中仍存在着很多阻碍直接言词原则贯彻的情况，如证人出庭率过低、诉讼资源短缺、法官能力参差不齐等。根据试点和调研的经验，为改变当前证人出庭制度的困境，应通过重新确定必须出庭证人的范围、明确证人无需出庭的案件类型、加强强制证人出庭制度实施、规定完整的亲属免证特权并允许其自愿作证、完善证人出庭保障机制、将伪证罪的适用限于针对故意作出的庭上伪证等改革措施加以完善，从而符合庭审实质化的要求。

　　关于“以审判为中心”与有效辩护。有观点认为，以审判为中心的精神内涵在于形成判决基础的信息应当有机会得到反驳性检验，推进以审判为中心刑事诉讼制度改革，必然以有效辩护为最终落脚点。完善有效辩护制度，一方面应当确立并保障被告人的对质权，另一方面需要落实辩护律师的调查取证权。还有学者指出，庭审实质化改革与律师辩护相互促进，在庭审实质化改革中，尤其需要保障辩护律师申请证人出庭的权利、调取新证据的权利以及在必要时申请重新鉴定的权利。制定基本证据标准指引，有助于强化律师辩护的可预期性，但应防止因司法僵化制约律师辩护的有效性。有研究发现，我国法院已经开始将律师的无效辩护纳入程序性制裁的对象，并通过向司法行政机关发出司法建议书，对不履行辩护职责的律师启动纪律惩戒程序，这尽管发生在个案之中，却具有普遍的推广价值。

　　关于“以审判为中心”与证明标准。有观点认为，“以审判为中心”的刑事诉讼制度应当呈现“正向递进关系”和“反向指引作用”，而我国当前立法采用“刑事证明标准形式一元化”之模式，导致“动态诉讼程序”与“静态证明标准”之间出现紧张关系。推进“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革并不意味着要统一证明标准或定罪标准前移，反而需要通过递进式诉讼程序形塑递进式证明（证据）标准。还有学者指出，统一证据标准应指在证据的合法性、真实性、关联性方面，侦查、起诉和审判采用同一标准，在证明程度方面虽然都是事实清楚、证据确实充分，但因为证明方式之差异、“排除合理怀疑”之主体转换，而存在实际的差别。

　　非法证据排除规则与证明理论研究

　　2017年，《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（下称《规定》）正式颁布，有学者指出，这一规定对我国非法证据排除规则实施中的现实问题作出了有针对性的正面回应，多处规定“严格”力度较大，包括进一步界定了非法言词证据的范围、明确了重复自白应当如何排除、强调了非法证据排除的及时性和侦查监督的同步性、重视对过程证据的收集和运用、发挥庭前会议中证据收集合法性审查的作用，等等。但非法证据排除规则的功能与价值不仅在于防范冤假错案，更应体现于程序正义的彰显、司法行为的规范和人权保障的强调。有观点强调，排除非法证据不是目的，通过排除证据遏制非法取证行为才是目的，排除制度达到的是扬汤止沸还是釜底抽薪的实践效果，值得追问也需要缜密观察。还有学者指出，《规定》重点赋予检察机关在审查、排除非法证据和推动庭审实质化等方面新的职责内涵，为检察改革新发展提供难得的机遇。有观点则质疑，当前实务中亟待解决的一些争议问题，如疲劳审讯、超期羁押以及引诱、欺骗性取供，《规定》都未从正面予以明确规定；对于庭前会议中能否排除非法证据、如何保障辩护方排除非法证据的权利，以及侦查人员出庭后的身份问题等还存在一些缺憾。对于疲劳审讯的认定，有研究指出，需厘清“必要的休息时间”和两次讯问间隔时长的关系，对剥夺饮食和夜间讯问能否归入疲劳审讯也需作出明确回答。还有学者提出实质解释论，认为凡是侵犯到公民基本权利的行为，都属于“刑讯逼供等非法方法”；对于实物证据，基于对物证、书证等取得程序之“实质性瑕疵”的类型化，凡是侵犯到公民基本权利的取证行为，均应当属于实质性瑕疵。

　　关于事实认定与证明理论。有论者认为，事实认定者通过“证据之镜”所获得的事实真相，是对事实之可能性的判断，达不到绝对的确定性，具有盖然性或似真性。法庭认识论是控辩审三方的证据信息加工过程，事实真相产生于三方主体相互作用的合力。法庭认识论的任务是求真，动力是控辩审三方互动，形式是理由论证。而在实践中，“印证”是被主要倚仗的证明方法，正如有学者指出的那样，存在对印证证明的误用，包括违法取证，强求印证；只看印证事实，忽略对案件的“综观式验证”；违背证明规律，忽略心证功能。印证模式的改革方向是坚持印证主导，加强心证功能，注重追证作用，发挥验证功效。但也有论者认为，印证并非证明模式，只是一种证据分析方法，其本身的精细化、科学化应该得到特别的强调。有研究进一步发现，印证在我国司法适用中的问题与其粗疏的理论建构难脱干系，但问题的根源在于我国刑事诉讼程序机制的缺陷及公安司法机关对印证规则的不当适用。针对电子证据的采信，有观点同样认为，应当通过创设关于电子证据的“孤证绝对否定”“不同节点印证”“属性痕迹补强”“区间权衡”等规则，打造虚拟空间的印证体系。

　　冤错案件预防与再审问题研究

　　有学者认为，在我国刑事诉讼中，无辜者一旦被错误认定为有罪，有时很难获得及时、有效救济。造成这一问题的直接原因在于审判监督程序的启动极其困难，以及法院审判很难纠正之前阶段的错误。其深层原因在于：刑事诉讼不同阶段的纵向结构不甚合理；对申诉再审的审判与审查机关规定不合理，导致当事人申诉很难启动再审程序；国家赔偿法对赔偿义务机关的规定不尽合理，导致有的办案机关为逃避赔偿义务而拒绝纠正错案；有的地方司法机关绩效考核指标设置不合理，导致其片面追求证明有罪。为了完善冤错案件的防范与纠正机制，有学者提出，在保障审判权依法独立运行的基础上，应当深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，在法律上确立无罪推定原则，完善刑事再审启动程序，探索启动模式的法治化转型，并明确刑事诉讼法适用遵循“从新兼有利”原则。还有论者提出，应加快完成刑事司法理念从传统到现代的转型升级，牢固确立防止冤枉无辜优先于防止放纵犯罪的理念，重点保障被追诉人诉讼人权的理念，依法独立行使司法职权的理念，严格遵从法定程序的理念，以审判为中心的刑事诉讼制度发展理念。

　　（作者分别为中国政法大学诉讼法学研究院院长、教授，中国刑事诉讼法学研究会会长；中国政法大学刑事司法学院博士研究生）