【综述】刑法学:理论与实践的回顾、反思及前瞻
本文作者：赵秉志，袁彬
文章来源：检察日报
2017法学理论研究盘点刑法学篇
赵秉志教授
◇2017年我国刑法学主要强化了刑法理论与实践的回顾、总结、反思和展望，并依此深化了对我国刑法立法、司法领域新型、热点、疑难问题的研究和刑法基本理论的总结、创新，取得了积极进展。
◇对1997年刑法颁行20年的刑法总体立法问题和刑法立法功能问题进行了回顾和总结。我国刑法立法经历了一个立法政策由单一从严到宽严相济、立法数量由少到多、立法内容由单一到综合的过程。刑法修法总体上坚持了刑法修正案模式，刑法立法的民主性得到了较大提升，刑法立法日趋科学，刑事法网愈加严密。刑法处罚范围不断扩张，处罚上日趋从严，立法条款呈概括化发展。
◇对我国刑法理念、刑法方法和刑法制度进行了反思。
◇对刑法理论与实践的科学发展进行了前瞻，重点探讨了单位犯罪的责任根据问题、共同犯罪问题、金融犯罪问题和网络犯罪问题。
2017年，我国通过了刑法修正案（十），增设了侮辱国歌罪，同时加强对腐败犯罪、网络犯罪、金融犯罪等领域的司法治理，刑法立法的严密性和刑事司法的科学性得到了进一步增强。围绕1997年刑法颁行20年的回顾与展望，2017年我国刑法学主要强化了刑法理论与实践的回顾、总结、反思和展望，并依此深化了对我国刑法立法、司法领域新型、热点、疑难问题的研究和刑法基本理论的总结、创新，取得了积极进展。
回顾：1997年刑法颁行20年的刑法立法问题
1997年刑法颁行迄今已20年。20年来，我国刑法立法取得了积极进展。2017年，我国有不少论者对1997年刑法颁行20年的刑法总体立法问题和刑法立法功能问题进行了回顾和总结。
（一）1997年刑法颁行20年的刑法总体立法问题。针对1997年刑法颁行20年来我国刑法立法的总体问题，许多论者对其成绩和经验进行了多方面的总结。有论者认为，1997年刑法颁行以来，我国刑法立法经历了一个立法政策由单一从严到宽严相济、立法数量由少到多、立法内容由单一到综合的过程。我国刑法修法总体上坚持了刑法修正案模式，刑法立法的民主性得到了较大提升，刑法立法日趋科学，刑事法网愈加严密。也有论者认为，1997年刑法颁行20年来，国家立法机关历次修正刑法，使我国刑法在减少死刑、调整刑罚结构、及时修改补充罪刑规定和不断完善刑法立法技术等方面进展显著、成绩斐然。20年来，我国刑法修改体现出鲜明的时代特征和注重立法创新的特点，其立法经验主要是坚持正确的立法方向、坚持从国情出发、以问题为导向。还有论者认为，1997年刑法之后刑法立法在个罪层面扩张了犯罪化边界、扩大了处罚范围、降低了定罪标准，削减死刑罪名，强力介入金融领域的规制。这是我国死刑制度改革的理性选择，也彰显了我国刑罚制度变迁的轻刑化趋势。
（二）1997年刑法颁行20年的刑法立法功能问题。2017年，有不少论者从不同角度对1997年刑法颁行20年的刑法立法功能问题进行审视和总结。有论者探讨了刑法立法中的象征性立法问题，认为民众的安全感成为晚近以来网络犯罪、环境犯罪等新型风险犯罪的立法理由。在风险抗制与刑事治理的紧张关系之中，宜尽量恪守自由刑法的法治特质；刑法相对于其他法的关系应处于“被动式”地位，属于最后序列。也有论者从风险社会和功能主义的角度审视了过去20年我国刑法的立法问题，认为过去20年我国刑法处罚范围不断扩张、处罚上日趋从严与立法条款呈概括化发展。这三种态势与应对随风险社会的到来而面临的立法挑战有关。从适应风险社会的角度，我国应坚持功能主义的刑法立法观，包括积极介入的立法导向、追求预防效果的立法导向与注重灵活回应的立法导向。理性的刑法立法应当以对风险的科学预测与评估为基础，应当摆脱单纯的控制思维，在整合权利保障思维的同时进行全面的利益衡量，同时采用多轨制的刑法立法模式，以缓解立法的稳定性与灵活性之间的紧张。
反思：刑法理论与实践的观念、方法与技术
我国刑法理论和实践自改革开放至今已经历了近40年的全面繁荣发展。2017年，我国有不少论者对我国刑法理论与实践的观念、方法与技术进行了反思。这主要体现在：
（一）刑法理念的反思。2017年，许多论者对刑法理念的反思主要集中在两个方面，即刑法的基本理念和犯罪化的具体理念问题。
关于刑法的基本理念问题，针对刑法理论上有不少学者主张以比例原则替代法益保护原则，也有论者认为应该强化法益保护原则，认为比例原则并无超越法益保护原则的内容；而且，比例原则缺乏目的正当性的审查，其标准也不明确。但比例原则对于贯彻法益保护原则具有方法论的意义。将比例原则引入刑法领域补充法益保护原则时，应当避免简单的话语转换与机械的套用。还有论者探讨了刑法的预防性思维，认为预防刑法在我国已由碎片化条款转变为类型化立法。预防刑法追求对法益侵害的事先预防，实现有效的社会控制，却隐含着扩张和模糊刑法干预界限的风险。刑法立法的预防转向是现代社会法律整体价值立场转换的一个具体面相，但应当有所限制。对于刑法立法而言，关键在于确立法益侵害危险的规范构造，坚持刑法的谦抑性。
关于犯罪化的具体理念问题，有论者认为，犯罪化与非犯罪化应全面衡量犯罪待定行为的社会边际效用。在刑事归责上，待定行为的犯罪化与非犯罪化应当坚持一项基本原则：只有当行为由主观阶段转化为客观阶段时才能被犯罪化。在刑罚上，待定行为的犯罪化与非犯罪化离不开对是否值得运用刑罚的权衡，以刑制罪的思想具有一定的合理性。也有论者从刑法边界的角度思考了犯罪化问题，认为刑法的边界不能完全任由行政机关划定。面对行政性的入罪标准，司法应秉持自身的独立性，对行政机关确定的标准承担起实质验证的责任。还有论者认为，我国应当虚化犯罪概念所具有的入罪功能，实现入罪与出罪两大功能向单一出罪功能转换。
（二）刑法方法的反思。近年来，刑法教义学的研究方法在我国刑法理论上得到了不少学者的关注。2017年，有不少论者对刑法教义学进行了总结和研究，并主要体现在以下两个方面：
一是刑法教义学的理论发展。有论者认为，1997年以来，我国刑法理论经过20年的发展，在刑法教义学方面取得了重大的进展。我国刑法学界的学派之争，给我国刑法教义学的发展提供了契机，三阶层与四要件之争、形式刑法观与实质刑法观之争以及行为无价值论与结果无价值论之争，使得我国刑法理论向着刑法教义学的方向发展。也有论者认为，我国刑法理论研究经历了刑法政法学派向刑法教义学派的转变，两者之间的关键性差别是政治化与法治化，政法法学欲将政治与法治融为一体，但起主导作用的仍是政治。我国刑法欲实现变革，必须从政法法学向教义法学转型。
二是刑法教义学的具体问题。有论者探讨了刑法教义学的逻辑方法，认为刑法教义学需要解决如何通过法律解释方法达成刑法的公正性与法益的安全性问题。对此，刑法的逻辑方法意义重大，包括形式逻辑方法和实体逻辑方法。形式逻辑的判断侧重于对法条的形式特征的界定，尤其是涉及对法条之间逻辑关系的确定。而实体逻辑的判断则偏向于对法条的实质内容的界定，尤其是对法条的内容进行价值考量。也有论者探讨了被害人教义学问题，认为被害人教义学的核心原则为被害人的保护可能性与需保护性。也有论者从被害人视角切入刑法问题，将传统的行为人单维视角的理解模式，改变为“行为人——被害人”双维视角的理解模式。被害人教义学能够在规范层面上理解并规范化地处理被害人的行为对行为人的影响，通过一般性的理论构建回应被害人的规范需求。
（三）刑法制度的反思。2017年，许多论者对我国刑法制度问题进行了反思性研究。这主要体现在以下两个方面：
第一，刑法基本制度的反思。这包括：（1）法定犯的主观方面问题。2017年，我国各地出现了多个涉及法定犯且引发广泛争议的司法案例，如天津的赵春华非法持有枪支案、内蒙古的王力军非法经营案等。对此，有不少论者对法定犯特别是法定犯的主观方面问题进行了探讨。有论者认为，我国传统罪过理论是“整罪分析模式”，强调罪过对象的整体性、罪过形式的单一性和不同罪过之间的对立性。根据传统罪过理论，罪过的对象是以危害结果为核心的客观构成要素的整体，在故意犯罪中所有客观构成要素的罪过形式都是单一的故意，而且故意犯罪中不包括过失，过失犯罪中也容不得故意。在法定犯时代背景下，整罪分析模式的僵化性和机械性越来越凸显出来。要素分析模式强调，罪过的对象是具体的客观构成要素，在故意犯罪中可以有过失，在过失犯罪中也可以有故意，故意与过失之间不是对立关系而是位阶关系。（2）正当防卫制度。2017年，正当防卫问题因于欢案而成为我国刑事司法实践的热点问题。围绕于欢案的正当防卫制度适用问题，刑法理论上进行了深入探讨。有论者对该案的判决和正当防卫制度进行了反思，认为根据我国刑法第20条第2款的规定，肯定防卫过当需要分别考察防卫必要性和防卫结果这两个独立条件。防卫必要性是防卫过当的决定性标准，对防卫结果的利益衡量只能是辅助性的；只有在依据事前判断标准认定防卫行为不必要时，才需要进行利益衡量；认定正当防卫，还必须顾及客观归责的法理，坚持一系列司法准则。也有论者认为，在于欢故意伤害案的二审判决中，认定本案具有防卫情节，同时认为于欢的正当防卫超过了正当防卫的必要限度，虽然比一审判决在防卫情节的认定上有所进步，但仍然未能正确区分正当防卫与防卫过当的界限。
第二，具体犯罪制度的反思。这集中体现在贿赂犯罪问题上。有论者认为，贿赂犯罪的保护法益不是职务行为的廉洁性，也不是职务行为的不可收买性，而是职务行为的公正性。因此，只有危及职务行为公正性的行为才有可能构成受贿罪。事后受财行为，在事先没有约定的场合，因为不可能危及职务行为的公正性，原则上不构成受贿罪；但是，在有证据证明行为人履行职务行为时具有事后受财的心理期待或者心理联想的场合，因为这种期待或者心理联想会对行为人的履职行为产生影响，因此构成受贿罪。也有论者认为，为了实现行贿罪的法益保护目的，保证行贿罪构成要件结构的完整性，应当将解释方向由行为人一端转换到国家工作人员一端，将国家工作人员是否违背职务作为判断行为人所谋取的利益是否正当的标准。在立法文字上缺失的“违背职务与给予财物之间的对价关系”，可以在解释论上被建构起来，被补充进行贿罪的构成要件。
前瞻：刑法理论与实践的科学发展
立足于刑法理论与实践的回顾与反思，2017年，有不少论者对刑法理论与实践的科学发展进行了前瞻，并主要体现在以下两个方面：
（一）刑法的总体展望。关于未来我国刑法的总体发展，有论者认为，未来我国刑法发展应当坚持理性的立法观，合理回应重大社会关切，坚持适度犯罪化与适度非犯罪化相结合，坚持刑事制裁的轻缓化与刑事制裁措施的多元化。在立法模式上，我国刑法立法应当继续坚持统一的刑法典模式，适当限制全国人大常委会的修法职权，实行相对严格的法律案三审制，并进一步完善刑法的结构、制度和立法技术。也有论者认为，未来我国刑法的修法频率总体上应当受到一定的限制与调控，不宜再继续进行大规模的修改，刑法调整范围的过度扩张倾向值得反思，“刑法万能”的观念也有必要进一步纠正。还有论者认为，97刑法典由“厉而不严”向“严而不厉”的结构转型尚未成功，碎片化的刑法修正案立法方式破坏了97刑法典的外部面相和内部逻辑。97刑法典已经进入其生命周期的后期，应适时启动对其的全面修订，并且超越刑法典单轨立法模式，构建刑法典与行政刑法的双轨立法模式。
（二）刑法的制度展望。关于未来我国刑法制度的发展，论者们重点探讨了以下四个方面的具体问题：
第一，单位犯罪的责任根据问题。有论者认为，单位犯罪不应理解为单纯的以单位为主体的单一犯罪，而应是由单位与直接实施犯罪的单位责任人员为主体共同构成的、单位犯罪与自然人犯罪并列的嵌套式共同犯罪。在这种特殊的共同犯罪形态中，一方面是单位本身因为其存在赋予了单位成员以单位特有的犯罪能力而成为犯罪主体，另一方面则是单位相关主管与责任人员因其个人以违反刑法要求的方式履行职责而成为嵌套在单位之内的与单位共同实施犯罪的自然人主体。所谓“嵌套”，是指尽管单位及其责任人员均因其各自的犯罪行为而承担着独立的行为责任，但在这种犯罪中，单位与其成员的意志与行为均互为表里，在客观上看似是一个密不可分的整体，在单位犯罪中应承担相对独立刑事责任的自然人，在形式上就只能依赖于单位这个外壳才可能在刑法中独立存在。也有论者结合单位环境资源犯罪探讨了单位犯罪的责任根据问题，认为为有效治理环境资源犯罪，有必要适度借鉴替代责任论，让单位在更大范围内对自然人的意志承担刑事责任并增加单位在刑法上的注意义务。单位环境资源犯罪之刑事责任的认定宜从单位自身的行为特征与罪过形式方面进行具体判断、综合评价。单位环境资源犯罪之刑事责任的具体认定应当采取代表单位意志和基于单位利益的双重标准，坚持先进行代表单位意志的认定后进行基于单位利益的认定。
第二，共同犯罪问题。有论者研究了共犯的退出机制问题，认为应坚持因果共犯论，将个人责任主义原则与违法相对思维内嵌于共犯责任退出机制之中。物理因果关系的遮断考察以客观风险之消解作为评价目标，实现事实因果关系的规范渗透。心理因果关系的遮断考察，以法规范的震动平复作为评价目标，并行构建包括脱离意思之现实传达以及真挚努力之实际付出的双层检验机制。也有论者研究了共犯转化问题，认为共犯转化具有罪质表现异质性、处罚程度趋重性、转化要素法定性的特征。成立共犯转化需同时满足构成基础犯罪、基础犯罪之共犯、对共犯转化持故意态度、实现转化要素及以刑法明文规定为限的条件。还有论者认为，在互联网共同犯罪中存在意思联络难以认定的情况。互联网时代的意思联络具有特殊性，可以利用“针对共同性的未必故意”和“通过符号语言的意思联络”实现意思联络的缓和，并通过入罪门槛的个别考察限制处罚范围。
第三，金融犯罪问题。有论者探讨了金融犯罪的法益问题，认为我国金融刑法的法益应由“秩序法益观”向“秩序导向下的利益法益观”转变，并确立金融交易利益的核心地位，以金融信用利益取代“金融秩序”，据以实现金融刑法体系的完善目标。也有论者探讨了新型支付方式下的网络侵财犯罪，认为新型支付方式下网络侵财犯罪与传统侵财犯罪的刑法规制和惩罚的思路并无二致。新型支付方式账户内的数字化财物可以直接作为侵财犯罪的对象。新型支付平台其本质是“机器人”，可以成为诈骗类犯罪的对象，新型支付方式下网络侵财犯罪的重要特征不是“账户资金被盗”而是“机器人”被骗。对于新型支付方式下盗骗交织型侵财犯罪案件的定性应以信用卡诈骗罪定性。“窃取他人信用卡信息资料并通过互联网、通讯终端使用”是对“盗窃信用卡并使用”的最新注解，立法上应适时作出调整。
第四，网络犯罪问题。有论者认为，刑法必须敏感地应对网络时代的各种变化，但没有必要也不应当制定所谓“网络刑法”。当下我国应当在刑法典内，分别采取增设条款或者在既有条款中增设行为方式与行为对象的立法模式规制新型犯罪。在增设新罪时，必须坚持法益保护主义。有论者认为，网络安全法益正整体嵌入和覆盖传统刑法法益，网络空间社会日益真实客观化，安全刑法观推动网络刑法学知识形态的蜕变，网络刑法立法迎来根本的视角之变。当前，我国应当更新并树立网络空间社会作为犯罪对象、手段、时空的全新立法思维，适度扩容网络安全法益并增容保护范围，合理借鉴域外经验与整合网络危害行为的类型及体系，理性转向预防性立法理念及其技术。也有论者认为，拒不履行网络安全管理义务罪为网络中介服务者设定了不纯正不作为的刑事责任，作为预防性刑事立法，应当对其进行严格的限缩解释。即在法益保护目的的限定下，根据网络中介服务者不同的主体类型，以条件说、对原因的支配关系、一次规范中附有法律责任的作为义务顺序，立体地进行不纯正不作为帮助犯的刑事归责判定。还有论者认为，拒不履行网络安全管理义务罪中的“信息网络”包括公用电话网、广播电视网和计算机网；行为主体包括网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容及产品服务提供者；行为事实必须同时满足“不履行信息网络安全管理义务、经监管部门责令采取改正措施而拒不改正、行为符合刑法规定的四种情形之一”；行为人发生违法性认识错误时，不宜以犯罪论处。
总体而言，2017年，我国刑法理论研究紧密围绕我国刑事法治领域的重大热点问题进行展开，其中既有对我国刑法立法、司法问题的反思，也有对我国刑法立法、司法问题解决的建言和展望；既有对我国刑法诸多基本问题的理论探究，也有对我国刑法新型热点犯罪问题的适当分析，理论与实务兼备，方法与问题俱在，成果斐然。未来，我国刑法学应当以此为基础，继往开来，不断推动刑法理论与实践的发展和进步。
（作者分别为北京师范大学刑事法律科学研究院教授、中国刑法学研究会会长；北京师范大学刑事法律科学研究院教授、中国刑法学研究会副秘书长）
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