第三届中美娱乐法国际会议综述

来源：北京大学法学院

作者：周煜、刘虹池

　一、会议介绍

　　第三届中美娱乐法国际会议于2018年6月19日由美国专利商标局(United States Patent and Trademark Office)、美国洛杉矶洛约拉大学法学院(Loyola Law School Los Angeles)、上海交通大学凯原法学院、北京大学法学院、北京电影学院管理学院、上海电影集团在沪联合举办。这是继中美娱乐法国际会议成功于2016年11月在洛杉矶洛约拉大学法学院、2017年6月在北京大学法学院举办之后，首次移师中国上海。

　　本次会议邀请了来自中美两国的相关政府官员、资深学者、公司高管及跨国律师，围绕与中美娱乐文化产业相关的重要法律问题展开了深入研讨，着眼于中美娱乐产业在飞速发展过程中所面临的机遇与挑战，以推动知识产权法在娱乐产业的应用为宗旨，为中美娱乐产业的发展与合作献言献策。

　　二、开幕致辞

　　会议开幕式由上海交通大学凯原法学院刘永沛老师主持。刘永沛老师简要回顾了中美娱乐法国际会议的背景，从第一届到第三届，美国洛杉矶洛约拉大学法学院的宋海燕教授、北京大学法学院的张平教授都付出了诸多心血。今年娱乐法会议的举行，刚好在上海电影节期间，可以邀请到各位业界精英，回应娱乐产业的快速发展，当逢其时。期待本次会议，与众不同。

　　背景回顾后，分别由上海交通大学凯原法学院副院长程金华教授、美国驻上海总领事馆总领事谭森（Sean B. Stein）先生、美国洛杉矶洛约拉大学法学院教授Justin Hughes、北京大学法学院副院长王锡锌教授、上海电影集团董事长任仲伦先生进行会议致辞。

　　程金华副院长代表主办方上海交通大学凯原法学院热诚欢迎各位与会嘉宾的到来。程金华教授以近期开展的世界杯为话题引入本次中美娱乐法论坛的重要性，并介绍交通大学凯原法学院的雄厚实力。

程金华教授（上海交通大学凯原法学院副院长）　　

　　谭森先生代表美国专利商标局致辞，他提出随着中美两国知识产权方面的经济占比上升，知识产权在国家经济中占有日益重要的位置。因此我们需要建立更完善的法律机制，保护知识产权并为之努力。

谭森先生（美国驻上海总领事馆总领事）　　

　　Justin Hughes教授代宋海燕教授致辞，代表美国洛杉矶洛约拉大学法学院。Justin Hughes教授以风趣生动的方式欢迎与会的各方并表达了对本次会议的信心，表达了对中国娱乐法发展的赞赏，但是中美娱乐法也有很多不同之处，因此本次会议有助于双方沟通交流。

Justin Hughes教授（洛杉矶洛约拉大学法学院）

　　王锡锌副院长代表北京大学法学院致辞。王锡锌教授作为娱乐法会议一路走来的见证者，肯定了娱乐法的娱乐精神，他相信本次会议会有很多想法、办法、做法与章法。

　　王锡锌教授（北京大学法学院副院长）

　　任仲伦董事长代表上海电影集团致辞。任仲伦先生强调了成熟的法律体系对于上影集团至关重要，中国政府与企业也始终致力于版权的保护，并对本次会议的圆满召开再次表达了热切的期待与十足的信心。

任仲伦先生（上海电影集团董事长）

　　三、论坛一：圆桌对话中美娱乐产业年度回顾

　　论坛一采用圆桌对话的形式，由美国电影协会（中国区）版权保护总监彭炜女士主持，嘉宾们热烈地讨论回顾了中美娱乐产业。

　　彭女士首先发问，邀请嘉宾们对于中美娱乐法最近一年最有意义的变化或者趋势谈谈他们的看法。

　　北京电影学院管理学院吴曼芳院长提到中国电影高速发展，属于全球第二大票仓。目前中国影视产业处于大片乏力小片兴盛的状况，大批有艺术品质的中小型影片收获了较大的票房。真正有着人文关怀、文化底蕴的好影片更容易被市场接受。

　　接着，孟旺贤（Michael Mangelson）先生作为美国专利商标局同时也是美国驻上海总领事馆知识产权领事，指出对于娱乐行业中的企业来说，往往最重要的问题就是知识产权的保护，强调了在总领事馆看来，问题集中在版权保护以及执法方面的不足，无法合理地保护商标，这些问题对于电影企业、娱乐业链条中的各主体都将产生负担。挑战在于希望加强对商标保护的范围，并加强商标诉讼的制度完善。

　　随后，彭炜女士向上海市知识产权局芮文彪副局长提问，希望其对新的文创50条做一个介绍。芮文彪副局长认为上海知识产权局也会根据国家要求进行机构改革，会对文娱产业产生重大影响。著作权法的第三次修改与我国文娱产业未来发展密切相关，其提高了惩罚性赔偿的数额，这与商标法的赔偿标准一致，会对国外作品在中国保护起到作用。上海通过文创50条政策和文化品牌建设30行动计划来打响文化品牌。一系列的文化举措有助于促进上海文化创新。

　　之后，华美银行的执行副总裁，Bennett Pozil先生认为目前最大的问题在于非法抢注，非法DVD的发行等。他认为中国对于新型流媒体的出现以及来自西方的播放权法律保护不够。希望利用制度上的优势，更为有力地保护知识产权的持有人。

　　四、焦点访谈一

　　第一场论坛以圆桌对话的形式，业界精英们同与会人员一同回顾了中美娱乐产业这一年来的发展。接下来的焦点访谈则以深入交流的形式，邀请了上海电影集团董事长任仲伦先生和美国专利商标局法律顾问Neil Graham先生分享他们的观点。

　　Neil提问了关于上影集团本身的问题。任总表示他去了美国访问，思考电影到底赚不赚钱、怎么赚钱。当时中国整个电影产业不懂得如何去赚钱，人们常常把电影视为文化单位，处于统销统购的阶段。但是近几年的产业链给了他很大启发：美国有强大的发行与相关的产业，让他意识到单一的制片充满风险，应把相关产业的发展整合为一个产业链，稳定产业。

　　Neil Graham先生访谈任仲伦董事长

　　五、论坛二：中美电影产业的知识产权法律问题

　　论坛二围绕中美电影产业的知识产权的法律问题展开，由台湾律师协会资讯委员会主任吴尚昆先生主持。

　　首先发言的是上海交通大学凯原法学院刘永沛老师，刘永沛老师表达了他对于电影促进法的浓厚兴趣，并以《中华人民共和国电影产业促进法》周年评论为题，通过自己的研究提出两个问题：电影产业促进法真的促进电影产业了吗？有什么可能的问题和解决方案？从中国票房飞速增长，2017年我国票房再创新高，达到559.11亿元，银幕数量达到5.08万块，然而这一年明确用到该法的司法案件却只有2件，其中的原因引人深思。

　　针对电影产业促进法是否促进了电影产业的发展，他表示这是唯一的以“产业促进”命名的法律；突出了产业，将电影业与电影进行了区分；促进两字突出了“鼓励”的价值；而法律则意味着稳定、统一、可预期。

　　针对问题与解决方案，刘永沛老师表示，促进法法律制定的时间不长，目前对于其定性仍不得而知；促进法对于电影的定义范围很狭窄，著作权法却相对宽泛，两者可能发生冲突；在知识产权方面，有的法律条文因重复而无用；产生有关于税的纠纷时，很多问题是还未成熟的法律造成的；对于技术性问题，刘永沛老师也从电影分级、内容审查、技术审查以及保险等方面阐述了自己的见解，最后，刘老师以“更多梦想，更多电影”作为结语，表达了自己的展望。

　　接下来，洛杉矶洛约拉大学法学院教授Justin Hughes, 进行了主题为视听作品在线盗版比较研究的发言。Justin教授分为三点来谈，美国关于合理使用的发展、中介责任发展和美国视听产业的新气象。美国有一部合理使用法案，在著作权保护体系中有重要地位。Justin教授通过两个案例讲述了涉及合理使用的法律如何影响了影视界。美国认为中介必须要有对侵权行为的知道或者视而不见，这是中介承担责任的前提条件。关于数码的复制，在2016年迪士尼通过数码再创造出已经故去的星际争霸主角Peter Cushing。这就涉及到需要法律来应对这样的问题。目前中美法律都不得不应对数码再现的问题。

　　北京大学法学院杨明教授则就网络直播第三方信号截取的定性问题展开分析。杨明教授认为，应从网络直播的市场结构、直播者的产权两方面进行分析进而回答这个问题。首先，杨明教授从网络直播的市场结构切入，分析了产业链中的主体（包括著作权人、直播者、转播者、网络主播、广告商以及可能会涉及的其他主体）、主要法律关系（著作权许可、雇佣关系、信号许可、广告经营等）。他认为市场结构可以概括为主体之间开展交易的相互关联和相互作用的方式；而决定交易结构的因素包括了竞争者数量、竞争者之间的差异、产品服务的差异、进入门槛等等；交易结构表现为一种定价行为；直播市场的定价方法多为期权定价法，影响定价的因素包括合同期限、购置价格、商业分享等等。从而，杨明教授得出结论：第三方信号截取会直接损害直播者的利益。接着，杨明教授以直播者的产权为角度，提出了是否应对直播者赋予权利这一问题。教授表示，产权界定与资源的合理配置至关重要。他认为信号可以成为独立的财产权客体，如果不承认其地位，不对直播者赋予权利，会导致无效的损失，减少市场的供给以及弱化竞争。

　　霍金路伟律师事务所合伙人Sheri Jeffrey则以中美电影产业前沿问题为核心，在此次论坛的末尾进行发言。Sheri先对内容进行了简要介绍，主要是中美电影产业合作保护的问题。美国政府对中国的一些公司提起诉讼，这表现了特朗普总统希望通过这些案件来施加美国影响力。中国越来越关注文创产业，但是对知识产权保护、对法律重视并不够，中美确实很有必要加强交流合作。中国很多企业并没有在第一时间雇佣相应专业的法务参与前期工作中，因此他们对美国法律法规并不是很清楚，而且不了解国际通用做法。

　　六、焦点访谈二

　　在第二轮的焦点访谈中，香港著名导演唐季礼先生与美国亚洲协会南加州分会执行主任Jonathan Karp先生一同进行了交流分享。唐季礼先生的代表作有《功夫瑜伽》、《神话》等。

　　二人就中外合拍电影如何选择主要市场进行了讨论。Jonathan引用了唐导几年前的一句话，认为要先找到关注的市场，并询问唐导其在拍摄功夫瑜伽时对于中印市场的看法。唐导表示他将中国市场作为主要的市场，有时候1+1大于2是个逻辑，但是真的要写两个市场都喜欢的故事，要拍一个两个市场都成功的电影是不容易的。

　　同时，就娱乐法这个主题，Jonathan表示如今国际惯例也是通过知识产权来保护更多内容创作，询问唐导是否碰到过如此的挑战，如何保护作为作家的权利。唐导表示目前中国做的已经较好，已经没有盗版DVD横行市场的情况了，对于这部分的发展很有信心。

（Jonathan Karp先生访谈唐季礼导演）

　　七、论坛三

　　下午的第一场论坛由北京市环球律师事务所合伙人桂佳律师主持，探讨的是中美游戏产业的知识产权法律问题。

　　首先由上海知识产权法院的胡宓法官分享了有关网络游戏纠纷案件的审判实务。她从两个案例提供了一些思路，第一个案例是壮游公司诉硕星公司著作权侵权纠纷，主要讨论了网络游戏整体画面如何构成类电作品、玩家的交互性操作是否影响类电影作品的定性、对于游戏画面整体的保护是否影响了对可独立构成作品的游戏素材的保护以及游戏整体画面的比对方法为何。第二个案例，玄霆公司诉乐触公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷则引出了法院一大主流观点，认为小说的名称等过于简短将不受著作权法保护，不能作为知名商品进行保护。

　　紧接其后的是洛杉矶洛约拉大学法学院教授Robert Brain，他针对美国在于游戏法律方面的最新进展给出了自己的解读。首先，Robert教授引入了掠夺箱的概念，即在游戏中，时常会出现的一种以支付一定的对价来获得奖赏的形式。玩家通过对付出与能获得的回报间的权衡来决定自己的具体付出。这种奖赏既可以是现金，也可以是非现金，通过在二级市场进行交易来实现自身的价值。接着，Robert教授又说到每一位玩家在游戏中的意愿是不同的，而企业的最终目的是通过鼠标的点击率获得收益的最终转换。Robert教授具体列举了不同的国家与地区对于掠夺箱这种形式的不同做法，但需要承认的是，一些企业为了保留原来的形式获得大量收益而铤而走险，实质上是逾越法律的行为。最后，Robert教授表示，有关各方都会对游戏产业的漏洞加以修补，提出意见与建议使得其不断发展。

　　接着，阅文集团的高级法律顾问朱睿龙律师，就网络游戏侵权中的人物形象改编的法律问题分享了他的经验与思考。首先他对阅文集团进行了简要的介绍。随后朱律师提出问题，未经授权使用人物形象的行为该用何种法律进行规制。针对此，他对人物形象的概念进行了厘清，向大家介绍了北京法院的“六大门派”游戏侵权一案，对于使用人物形象要素改编游戏构成不正当竞争的条件进行了分析。朱律师自己持一个不同于学界主流的观点，他对人物形象要素不能受著作权法保护感到遗憾，他认为人物形象要素实际上能够构成著作权法上的表达，应当受到保护。最后，朱律师对于使用人物形象要素改编游戏构成著作权侵权的条件进行了设想，独创性越高，得到了充分描述，并且该人物形象要素越有明确指向，则越应当受到保护。

　　美国暴雪娱乐公司区域法律总监罗永淳先生随后也发表了以《魔兽世界》案浅析中国知识产权诉讼的演讲。罗律师首先对于暴雪公司的基本情况进行了介绍。接下来，他简要介绍了《魔兽世界》案。2013年11月暴雪宣布推出德拉诺之王，魔兽世界的第五个版本。2014年夏，网上出现了酋长萨尔，该游戏在诸多方面对魔兽世界进行了抄袭。通过诉讼，酋长萨尔构成侵权，游戏不能继续在市场上运行，他们的上诉也被驳回。

　　随后，桂佳律师提议从另一个角度来看待游戏平台以及游戏制作商之间的平衡，他邀请方达律师事务所的合伙人杨璞律师与大家一同探讨有关网络服务提供者对其平台上游戏著作权侵权的责任承担问题。

　　首先杨律师对网络服务提供商进行一个介绍，结合自己帮助苹果公司App Store进行权利维护的经历，分析了权利受侵害人的心理以及为何平台的法律问题愈演愈烈。据此她延伸开去对网络游戏中能够获得著作权法保护的内容进行了梳理，此后，杨律师对网络服务提供者的法律地位进行了分析。最后在对于网络服务提供商的责任承担进行分析时，杨律师指出平台只有在侵权事实使其“明知”且“应知”且未采取合理措施的情况下，才需要对用户的侵权行为承担责任。

　　最后，腾讯公司高级法律顾问张剑平先生以国内网络游戏知识产权法律保护相关共识和争议点为主题阐述了自己的观点。首先，张剑平先生具体分析了知识产权法律保护的相关共识。他从著作权保护、商标法保护以及反不正当竞争法保护三个方面出发，具体分析了有关法律方面的共识。其次，张剑平先生分析了网络游戏作为类电影作品的保护问题、“换皮游戏”的法律保护问题与网络游戏直播涉及的知识产权问题这三个方面的争议。提出了网络游戏直播画面是否构成作品、未经许可对网络游戏直播画面进行直播是否侵权等一系列有价值的问题并发表了自己的看法。他提到，网络游戏直播市场的基础或核心在于优质网络游戏，离开了优质的网络游戏，其他的利益相关方都将不复存在。而诸多主体在直播市场中不断地在寻找利益的平衡。

　　八、焦点访谈三

　　论坛三结束后，阅文集团朱佳副总裁与美国博锐律师事务所合伙人马高立律师（Mike Margolis）作为嘉宾参与了本次焦点访谈。首先马高立律师与朱佳副总裁就文字版权开发管理与电影版权管理展开探讨，朱佳副总裁表示文学是电影等衍生产品的基础，所以在做文学的时候还要考虑到未来的发展，会比影视更加复杂，更有前瞻性。接着马高立律师律师还询问了阅文是否自己尝试拍电影或者改变成游戏？朱佳副总裁回答阅文有所尝试电影。阅文有很多文章变成了爆款游戏。最后马高立律师询问朱佳副总裁对于阅读的看法。朱佳副总裁认为文字与其他媒体不同之处在于它能极大释放人类的想象力，而这种想象力十分重要，也是阅读的意义所在。

　　（Mike Margolis先生访谈朱佳副总裁）

　　九、论坛四

　　最后一场论坛集中于对于中美知识产权执法保护问题进行讨论。该次讨论由方达律师事务所合伙人宋海宁律师进行主持。

　　首先是美国电影协会（中国区）版权保护总监彭炜女士对于全球合力打击机顶盒盗版内容表达了一些她的思考与见解。彭女士结合论坛一对于娱乐法的回顾，表示目前主要问题集中于影视方面，因此引出对于美国电影协会及其六大会员的介绍，版权产业链价值的介绍以及互联网在其中的重塑功能。她详细介绍了OTT（隔空投送）等新模式，对于越发复杂的盗版形式也进行了概括介绍。针对这些新型侵权与法律空白情况，她表示目前已与阿里巴巴旗下进行合作，删除侵权机顶盒并研究提高互联网影视播放平台影视破解的防御能力。最后，她从全球的视角，对美国、英国及跨境合作的非法机顶盒侵权打击进行了原则性的总结，希望对于全球打击机顶盒侵权有所帮助。

　　之后，上海市徐汇区人民法院知识产权庭李晓平副庭长，从各部门法相互配合的角度，结合刑法与执法实践，发表了其对于互联网环境下影视作品版权刑法保护实践与展望的看法。李庭长首先讲了目前知识产权保护的困境。民刑法律衔接不畅，“罪与非罪”认定标准莫衷一是。犯罪手法借助新技术更为隐蔽，现行法律和司法解释往往难以定性。接着李庭长又以“窝窝电影网”案为例说明裁判规则在刑事案件中的具体运用。此外李庭长还探讨了以“实际损失”作为入罪的主要标准应有哪些条件。

　　接着暨南大学法学院徐瑄教授针对电影版权行政保护技巧进行了分享。徐教授首先提出了她认为知识产权制度的重点在于如何把知识产权制度运行好，根据她多年研究经验，她将从反向的角度来看如何使得整个制度平稳运行。在徐教授的框架下，她认为保护知识产权是核心，供需均衡地发展出各个制度，包括私权公权的制度、合理使用的制度等，各制度的平衡才能导致整个制度的良性运行。

　　紧接其后的是上海市浦东新区人民法院姜广瑞法官，他就知识产权损害赔偿的司法判定和最新发展同与会人员进行了分享与讨论。他就三个方面进行探讨：加强知识产权法保护力度最新动态，确定知识产权赔偿数额，加强知识产权司法保护力度审判机制探索。姜法官展示了近期发布的有关知识产权保护文件，表明这方面的趋势是知识产权的保护力度进一步加大，确立了以知识产权市场价值为中心的赔偿原则，这也意味着当事人举证责任加重，律师、资产评估师等专业人员的作用将更加重要。在确定赔偿数额方面要求在确定知识产权损害赔偿司法实践中细化法定赔偿的裁量理由，引导鼓励当事人积极举证，强化证据披露和证据妨碍规则的使用，全面支持权利人为制止侵权支出的合理费用。姜法官还针对专利和著作权分别详细说明细化法定赔偿的裁量理由的具体体现。最后提高知识产权保护力度要求深化知识产权“三合一”综合审判机制改革，大力推进简繁分流，健全技术事实查明机制，创新证据审查方式，增强当事人的举证效果，对裁判文书制作进行繁简分流，简单案件探索采用表格式等文书制作方式，简化说理。

　　最后，中央电视台版权法律事务处严波副主任又从数字环境下广播组织者权跨国执法保护的重要意义角度与大家进行探讨。严主任认为如今传统广播电视及其传输已经有了许多更新的模式，从全媒体生态环境下的广播电视、这些新型模式如何保护，新的广播电视与权利人的关系如何，对权利人该如何保护等角度进行了阐述与分享。他指出，新时代下，广播组织者的“广播”有着新形态，而严重的盗版行为对广播组织行业造成了严重的冲击，对此严主任提出新形态下的盗版应当重新进行区分和定义，才能有效进行权利的保护，从美国加州法院的TVPAD案例详细阐述了广播组织权跨过保护的难点，呼吁业界人士重视数字环境下对广播电视频道信号的侵权情况，目前这一情况在世界范围内均十分严重，亟需发展新的保护体制。

　　十、闭幕式

　　最后，美国专利商标局Michael Mangelson先生代表美方致辞。他表示很荣幸有这个机会参与这个会议。娱乐产业是中美发展的机遇，本次会议讨论了两个国家有关方面法律的发展以及挑战。相信知识产权保护的进步有助于知识产权行业的进步与中美知识产权贸易的发展。

　　孟旺贤先生（美国专利商标局/美国驻上海领事馆知识产权领事）

　　上海交通大学凯原法学院彭诚信副院长致辞。他表示感谢所有发言者、主持人，贡献了有关娱乐产业的现状，探讨了焦点问题，尤其是电影产业、游戏产业的问题，给了与会者很多启发，希望能将之运用到未来的工作中去。

　　彭诚信教授（上海交大凯原法学院副院长）