《法律科学》2018年第6期目录及内容摘要

法律科学

——西北政法大学学报

2018年第6期(总第232期)

主    编 韩  松

副 主 编 杨建军

2018年11月10日出版

目  次

1、《资本论》中的历史唯物主义法律观——纪念马克思诞辰200周年（吕世伦）

2、恩格斯晚年对马克思法哲学辩证法思想的继承与发展（龚廷泰）

3、马克思法学的基本原理及其科学意义（蒋传光）

4、作为先进典型的“枫桥经验”及其当代价值（何柏生）

5、人工智能的社会风险及其法律规制（马长山）

6、论网络用户对“数据”的权利——兼论网络法中的产业政策和利益衡量（吕炳斌）

7、人工智能刑事主体地位之否定（时 方）

8、从“可以适用习惯”论地方性法规的司法效力（谢 晖）

9、《刑法》第29条第1款后段的教义学分析（黄旭巍）

10、刑事合规理念的国内法表达——以“中兴通讯事件”为切入点（李本灿）

11、中国民法典的“绿色”需求及功能实现（吕忠梅）

12、民法典物权编“绿色化”构想（巩 固）

13、论“绿色原则”在民法典合同编的实现（刘长兴）

14、论“绿色原则”在民法典侵权责任编的制度展开（刘 超）

15、从《物权法》到“物权编” ——我国用益物权制度的完善（温世扬）

16、知名商品特有包装装潢权益归属理论探析（曹新明）

17、推进监察体制改革应当坚持以审判为中心（陈邦达）

18、“保护的责任”：制度化进程之夭折（徐崇利）

19、论人民法院指导性案例形成机制（刘克毅）

20、《法律科学》2018年总目录

本期责任编辑 肖新喜

《资本论》中的历史唯物主义法律观

——纪念马克思诞辰200周年

吕世伦

（中国人民大学法学院，北京  100872）

文章编号：1674-5205(2018)06~0003~(008)

收稿日期：2018-06-14

作者简介：吕世伦（1934—），男，辽河省大连市人，中国人民大学法学院教授，博士生导师。

内容提要：作为马克思的最重要理论著作之一的《资本论》包含着博大精深的思想，其中也集中体现了历史唯物主义的法律观。其所体现的历史唯物主义法律观的要旨是，法是反映社会经济基础的意志关系；统治阶级总是将对其有利的利益关系作为法律加以神圣化；法在担负政治统治职能这一主要职能的同时，也必然担负组织社会公共事务的职能；自由和平等是交换价值过程理想法的表现，自由平等地剥削劳动力是资本的首要“人权”；人的自由发展所经历的三个历史阶段，也是法的产生、发展和逐步消亡的过程，发展社会主义国家和法正是最终实现“自由的联合体”的必要方式和路径。

关键词：马克思；资本论；历史唯物主义；法律观

恩格斯晚年对马克思法哲学辩证法思想的继承与发展

龚廷泰

（南京师范大学法学院，江苏  南京 210023）

文章编号：1674-5205(2018)06~0011~(009)

收稿日期：2018-06-18

基金项目：国家社科基金重点项目（14AZD144）“建设社会主义法治文化研究”

作者简介：龚廷泰（1948—），男，江苏省南京市人，南京师范大学法学院教授，中国法制现代化研究院研究员，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员，博士生导师。

内容提要：恩格斯是马克思主义法学的创始人之一。在马克思逝世之后，恩格斯对马克思主义法学的最大贡献就是其对马克思法哲学辩证法的继承和发展。恩格斯晚年的法哲学辩证法思想十分丰富，特别是关于法的决定作用和反作用、法的发展的过程性和终结性、法的运动的必然性和偶然性、法的产生的“个别意志”和“总的合力”等法哲学辩证法思想，成了恩格斯晚年发展马克思主义法学的力作和“绝唱”。恩格斯晚年的法哲学辩证法思想，不仅值得我们认真学习和研究，而且对于我们全面系统深入地理解马克思主义法学理论，推动中国特色社会主义法治理论的发展和法治进步，无疑有着重要的指导意义和现实价值。

关键词：马克思诞辰；恩格斯晚年；马克思主义法学； 法哲学辩证法

马克思主义法学的基本原理及其科学意义

蒋传光

（上海师范大学哲学与法政学院，上海  200234）

文章编号：1674-5205(2018)06~0020~(016)

收稿日期：2018-06-25

基金项目：教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目（15JZD05)“社会主义核心价值观与法治文化建设研究”

作者简介：蒋传光（1963—），男，安徽省濉溪县人，上海师范大学哲学与法政学院教授，法学博士。

内容提要：马克思主义法学的基本原理，以唯物史观为基础，科学地揭示了法律的产生、本质和发展规律，形成了具有普遍指导意义的一些基本原理，如经济决定法律，法律对经济基础的反作用，法律的历史性，法律的阶级性，法律与国家的内在一致，私有制下的违法必然等。在马克思主义法学中，承载法律本质的价值观和实现法律价值的法治观，对当代法治中国建设具有指导意义。马克思主义法学基本原理的科学意义，体现在马克思主义法学的科学要素、本体论意义、价值论意义和方法论意义等方面。

关键词：马克思主义法学；基本原理；法治资源；科学意义

作为先进典型的“枫桥经验”及其当代价值

何柏生

（西北政法大学刑事法学院 中华法系与法治文明研究院，陕西  西安  710063）

文章编号：1674-5205(2018)06~0036~(011)

收稿日期：2017-12-20

基金项目：中国法学会专项委托课题（CLS（2018）FQJYZX13）“‘枫桥经验’：基层社会治理体系和治理能力现代化实证研究”；“诸暨市委政法委和西北政法大学合作课题”

作者简介：何柏生（1964—），男，汉族，陕西蒲城人，西北政法大学教授，法学博士。

内容提要：“枫桥经验”作为先进典型，具有代表性、时代性、真实性、示范性、权威性、规训性、理想性和形象性的特征和功能，对这些特征和功能进行深入的研究，将会提升“枫桥经验”的理论高度，便于各地学习推广。

关键词：枫桥经验；先进典型；代表性；权威性；理想性

人工智能的社会风险及其法律规制

马长山

（华东政法大学法律学院，上海  200042）

文章编号：1674-5205(2018)06~0047~(009)

收稿日期：2018-03-23

基金项目：研究阐释党的十九大精神国家社科基金专项课题（18VSJ033）

作者简介：马长山（1964—），男，黑龙江肇东人，华东政法大学法律学院教授、博士生导师。

内容提要：在当今信息革命时代，尽管人工智能的发展已经势不可挡，但却不应对人工智能抱有太多浪漫主义的情怀。恰是要深刻认识到，它在带给人类巨大进步与福利的同时，也带来了不可忽视的伦理风险、极化风险、异化风险、规制风险和责任风险。因此，需要塑造风险社会的法律理念，建立多元互动的风险规制体系，确立“过程—结果”的双重规制策略，从而促进人工智能的健康发展，构建智慧社会的法治秩序。

关键词：人工智能；社会风险；法律规制；智慧社会；法治秩序

论网络用户对“数据”的权利

——兼论网络法中的产业政策和利益衡量

吕炳斌

（南京大学法学院，江苏  南京  210093）

文章编号：1674-5205(2018)06~0056~(011)

收稿日期：2018-01-10

作者简介：吕炳斌（1980—），男，浙江新昌人，南京大学法学院教授，中德法学研究所研究员，法学博士。 

内容提要：我国《民法总则》第127条创造性地引入了数据保护的规定，却未给出如何保护之作答。数据上体现的“内容”可以受到个人信息、著作权、商业秘密等保护，对之并无增添一个新的专门权利之必要。值得研究的是抽象层面的“数据本身”，即符号意义上的电子数据。网络用户应当享有的数据权利在法律上处于混沌状态；披着契约外衣的“私立规则”存在利益倾向上的严重弊端，侵蚀着用户的应有权利。数据权利构造的背后涉及网络法是否需要贯彻产业政策、异质利益之衡量这两大理论难题。数据上虽不宜设立所有权，但可以依循“绝对权化”的路径，构造一种强度适中的专有权利，从而融入既有的民事权利体系。就用户数据而言，具有确定内容、满足绝对权的特征，从而可以上升为权利的至少包括“专有访问权”和“可转移权”。在本质上，这两项权利与知识产权类似，也是将特定行为上附属的利益内容类型化地划归权利人专有。

关键词：网络用户；数据；绝对权

人工智能刑事主体地位之否定

时 方

（中国社会科学院法学研究所，北京  100720）

文章编号：1674-5205(2018)06~0067~(009)

收稿日期：2017-10-20

基金项目：中国法学会2017年度部级法学研究课题（CLS(2017)D55）“国家经济安全保障视域下金融犯罪防范与规制研究”；中国博士后科学基金（2018M630248）；2016年江苏省社会科学基金（16FXD004） “我国‘犯罪人-被害人-国家’三元范式犯罪论体系转”

作者简介：时方（1988—），男，江苏淮安人，中国社会科学院法学研究所助理研究员，博士后研究人员，法学博士。

内容提要：当前人工智能本质上是人类辅助工具，不具有法律上的人格属性。虽然人工智能的目标在于使机器像人一样思考并获得独立自主学习的能力，但其行为不论是依照预先设定的程序运行还是脱离程序设计的自主运行，欠缺法规范遵从能力的意志性，即使客观上造成法益侵害后果，同样不具有刑法上的可归责性。意志自由是认定刑事主体地位的关键要素，包括认识要素与意志要素，人工智能与法人虽然都不具有人类肉体与意识的生理构造，但法人特殊的运作机理符合刑事主体地位认定的实质要求，当前人工智能并不具备。通过检视刑罚目的实现与否，以从反面论证当前对人工智能没有必要作为刑事主体认定。

关键词：人工智能；刑事责任；主体地位；刑罚目的

从“可以适用习惯”论地方性法规的司法效力

谢 晖

（中南大学法学院，湖南  长沙  410012）

文章编号：1674-5205(2018)06~0076~(011)

收稿日期：2018-02-08

基金项目：国家社科基金重大项目（16ZDA070）“民间规范与地方立法研究”

作者简介：谢晖（1964—），甘肃天水人，中南大学法学院教授，博士生导师。

内容提要：“可以适用习惯”是我国“民法总则”的新规定，这一规定赋予习惯以一定的司法效力。但反观我国的地方性法规，其司法效力实际上仅仅主要停留在“参照”这种授权性或选择性规范层面。这意味着在司法上，地方性法规的效力与习惯的效力相当，甚至有时还不及习惯的效力。无论如何，这是对作为国家法律体系组成部分的地方性法规的司法忽视。为此，应在司法之国家和地方双重属性基础上，在可诉性前提下，检讨地方性法规在司法中的直接效力和间接效力，并通过地方立法，尽量把习惯认可为地方性法规，以既升华人们约定成俗的习惯，也提升地方性法规的司法效力，还保障司法之裁判有据、有效和权威。

关键词：习惯；地方立法；地方性法规；司法效力

《刑法》第29条第1款后段的教义学分析

——兼与付立庆教授商榷

黄旭巍

（南京大学法学院，江苏  南京  210093）

文章编号：1674-5205(2018)06~0087~(009)

收稿日期：2017-08-10

基金项目：司法部国家法治与法学理论研究项目（16SFB5019）；南京大学“985”三期项目

作者简介：黄旭巍（1980—），男，湖北仙桃人，法学博士，南京大学法学院讲师。

内容提要：从目的论解释的角度出发，有必要将未达到刑事责任年龄者实施的法益侵害行为，解释为《刑法》第29条第1款后段中的“犯罪”，即不法意义上的犯罪；在区分不法与罪责的基础上，承认有些场合下的“犯罪”包括了无罪责的不法行为，也完全符合“犯罪”一词的通常用法。但是，在某些条款中将犯罪解释为行为，只是在区分罪行与罪名、罪质与罪量，并不意味着将犯罪理解为“不法意义上的犯罪”。以未达到刑事责任年龄者事实上可能具备了规范意识为由，将引诱其犯罪者认定为教唆犯，有损法的安定性。原则上将引诱未达到刑事责任年龄者犯罪的人认定为间接正犯，并不违反限制从属性说。第29条第1款后段中的“教唆”，是广义的教唆，其含义与第301条第2款中的“引诱”相同，包括了第347条第6款中的“利用、教唆”这两种情形。因此，引诱未达到刑事责任年龄者犯罪的间接正犯，虽然不成立教唆犯，但其利用行为仍属于广义的教唆，应当从重处罚。

关键词：不法意义上的犯罪；限制从属性说；间接正犯；教唆

刑事合规理念的国内法表达

——以“中兴通讯事件”为切入点

李本灿

（山东大学法学院，山东  青岛  266237）

文章编号：1674-5205(2018)06~0096~(010)

收稿日期：2017-03-20

基金项目：山东省社科基金青年项目（18DFXJ04）“刑事合规理念在腐败犯罪治理中的应用与展开”

作者简介：李本灿（1987—），男，河南新乡人，山东大学法学院讲师，法学博士。

内容提要：中兴通讯事件促使我们反思，如何构建刑事合规制度，推动企业合规的普遍展开。刑事合规的实质是通过刑事法手段促进企业内部治理；从刑事手段和内部治理两个因素理解，刑事合规理念在我国刑法中亦有体现，拒不履行信息网络安全管理义务罪就是例证；合规管理的普遍展开需要刑事立法的进一步跟进，业务监督过失罪的设立是一个思路可供参考。刑罚激励机制亦是合规推动的政策工具，然而，基于自由保障的考虑，合规只能成为刑罚的减轻事由，内控机制缺失不能成为刑罚加重根据。

关键词：刑事合规；企业犯罪；拒不履行信息网络安全管理义务罪；中兴通讯事件

中国民法典的“绿色”需求及功能实现

吕忠梅

（清华大学法学院，北京  100084）

文章编号：1674-5205(2018)06~0106~(010)

收稿日期：2018-02-15

基金项目：中国法学会法学研究课题（CLS（2017）C57）“‘绿色原则’在民法分则中的制度化研究”

作者简介： 吕忠梅（1963—），女，湖北武汉人，清华大学法学院教授、博士生导师，法学博士。

内容提要：体现21世纪“生态”特色的中国《民法总则》，规定了“绿色原则”，既为民法典奠定了“绿色基调”，也对民法分则编纂提出了“绿色挑战”。西方发达国家在民法典成熟后出现环境问题的情况下，通过修订民法典回应环境保护需求。中国走过了一条环境与资源立法先行的道路，但没有建立适应市场机制的自然资源所有权体系，是导致环境问题的主要原因。中国进入新时代，“绿色发展”成为建设现代化强国的主要目标，对民法典提出了“绿色”需求，要求在物权制度、合同制度、侵权制度中回应生态环境保护问题，通过基本原则的贯彻实现生态环境保护功能。

关键词：民法典；绿色发展；环境问题；生态环境；公共利益

民法典物权编“绿色化”构想

巩 固

（浙江大学光华法学院，浙江  杭州  310018）

文章编号：1674-5205(2018)06~0116~(015)

收稿日期：2018-02-26

基金项目：国家2011司法文明协同创新中心研究成果，中国法学会部级法学研究课题（CLS（2017）C57）“‘绿色原则’在民法分则中的制度化研究”

作者简介：  巩固(1980—)，男，山东新泰人，浙江大学光华法学院教授，博士生导师，浙江大学“仲英青年学者”，国家2011计划司法文明协同创新中心研究员。

内容提要： 通过法律条文的修改、增删来提升环保功能的“绿色化”是民法典物权编的时代使命，是《民法总则》所规定“绿色原则”的内在要求，与其私法属性并不违背，应从内、外两个层次进行。在内部规则方面，应实现物权法基本规定的绿色化、所有权制度的绿色化和用益物权制度的绿色化。在外部规则方面，应增加有关动物保护的特殊条款，分别规定公共所有权与个体所有权，创建资源利用权，明确生态环境的公共财产地位及其适用规则。

关键词：民法典；物权；绿色化；环境保护

论“绿色原则”在民法典合同编的实现

刘长兴

（华南理工大学法学院，广东  广州  510006）

文章编号：1674-5205(2018)06~0131~(010)

收稿日期：2018-02-20

基金项目：中国法学会法学研究课题（CLS（2017）C57）““绿色原则”在民法分则中的制度化研究”；司法部国家法治与法学理论研究项目（17SFB2050）“环境损害政府补偿责任的扩张与限制”

作者简介：刘长兴（1978—），男，河南南阳人，华南理工大学法学院副教授，法学博士。

内容提要：《民法总则》确立的“绿色原则”需要落实到民法典各分编的制定中才能真正实现。合同法意思自治的本质使“绿色原则”落实到合同立法中存在特殊困难，但是随着社会经济条件的变化，民法包括合同制度的理论和实践也在相应改变，关系契约理论为民法典合同编绿色化提供了理论路径，环境保护相关权利的交易实践显示了制定专门规则的必要性。建设生态文明和落实民法“绿色原则”，需要在民法典合同编的制定中对合同效力规则、合同履行规则、合同解释规则以及附随义务规则等进行绿色化改造，并在有名合同部分增加排放权合同、资源权合同和环境服务合同的规则。

关键词：绿色原则；合同立法；关系契约；有名合同

论“绿色原则”在民法典侵权责任编的制度展开

刘 超

（华侨大学法学院，福建  泉州  362021）

文章编号：1674-5205(2018)06~0141~(014)

收稿日期：2018-04-11

基金项目：中国法学会法学研究课题（CLS（2017）C57）“绿色原则在民法分则中的制度化研究”；福建省法学会重点课题（FLS（2017）A08）“民法分则贯彻‘绿色原则’立法研究”

作者简介： 刘超（1980—），男，湖北武穴人，华侨大学法学院教授，法学博士，武汉大学博士后。

内容提要：民法典侵权责任编贯彻《民法总则》规定的“绿色原则”，是实现“绿色原则”基本原则功能与效力的内在需求。“绿色原则”在侵权责任编的制度化，是以遵循侵权责任法的私益救济价值目标、不违背其结果责任性质并不否定其内在逻辑自洽性为边界的，从检讨完善现行《侵权责任法》规定的环境侵权制度、构建与相关制度的协调衔接条款两个层面展开。在完善现行环境侵权责任制度层面，应体系化丰富与拓展污染环境、破坏生态这两类环境侵权原因行为的类型及其对应制度效果，层次性扩大环境侵权的救济范围。在构建衔接条款层面，应增设环境侵权责任与环境公益诉讼及生态环境损害赔偿制度、生态环境修复责任制度、环境公益诉讼费用承担机制的衔接条款。

关键词：“绿色原则”；侵权责任编；原因行为；生态环境损害；衔接条款

从《物权法》到“物权编”

——我国用益物权制度的完善

温世扬

（中南财经政法大学法学院，湖北  武汉  430074）

文章编号：1674-5205(2018)06~0155~(009）

收稿日期：2018-03-15

基金项目：司法部国家法治与法学理论研究项目（17SFB2032）

作者简介：  温世扬（1964—），男，汉族，江西赣州人，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师。

内容提要：《物权法》对用益物权的定义性规定中将动产作为用益物权客体并不违反物权法定原则, 动产用益物权在当代社会仍有其制度价值。《民法典》“物权编”应对典权、居住权作出规定；应将集体建设用地纳入建设用地使用权客体范围，实现“同地同权”；“土地经营权”不宜作为一种用益物权予以规定。物权法应赋予土地承包经营权、宅基地使用权人更大的处分自由以彰显其财产权本质，并对其物权变动统一采取“登记生效主义。”

关键词：用益物权; 典权; 居住权; 登记生效主义

知名商品特有包装装潢权益归属理论探析

曹新明

（中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北  武汉  430073）

文章编号：1674-5205(2018)06~0164~(006)

收稿日期：2017-08-26

基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重点研究项目（15JJD820017）；高等学校学科创新引智计划资助项目（B18058）

作者简介：曹新明（1961—），男，湖北汉川市人，中南财经政法大学知识产权研究中心主任、教授，法学博士，博士生导师。

内容提要：特有包装装潢是通过在市场经营活动中使用而获得具有识别商品来源的显著特征的一种商业标志，受到《反不正当竞争法》保护。但是，其权益归属长期以来一直困扰着司法实践，同时也是学术界特别关注的话题。2017年8月16日，最高人民法院就广药集团与加多宝公司关于王老吉凉茶的“红罐包装装潢”权益归属作出终审判决，其适用的学说理论可以归结为“诚实贡献论”。与此相对的一项理论是“商标依附论”。这两种学说都只能在具体纠纷案件中根据具体情形慎重适用，并不能作为适用于一切纠纷的通说。

关键词：知名商品；包装装潢；权益归属；学说理论

推进监察体制改革应当坚持以审判为中心

陈邦达

（华东政法大学法律学院，上海  201620）

文章编号：1674-5205(2018)06~0170~(009)

收稿日期：2017-06-11

基金项目：国家社科基金项目（17BFX063）“司法鉴定意见可采性问题实证研究”；霍英东教育基金会资助（161082）  

作者简介：陈邦达（1981—），男，广东汕头人，华东政法大学法律学院助理研究员、法学博士。

内容提要：监察体制改革是十八届四中全会提出推进“以审判为中心”诉讼制度改革以来，又一次重大的政治体制改革和司法制度变革。《监察法》赋予监察委员会的调查职能使其实质性地介入刑事诉讼前置程序，推进监察体制改革仍须遵循审判中心诉讼制度改革的规律。尽管这两项改革提出的背景、初衷、进路略有不同，但必须坚持二者内在的逻辑自洽统一。在推进监察体制改革过程中，同样应当坚持审判中心改革的基本要求，实现二者并驱齐驾。监察体制改革可能对审判中心改革带来一定的影响，突出表现为改革对国家司法权力配置格局的影响、对法院依法独立行使审判权的影响以及对贯彻“分工负责、配合制约”原则的影响。应积极应对上述变化，方能稳妥推进监察体制改革。

关键词：监察体制改革；以审判为中心；监察法

“保护的责任”：制度化进程之夭折

徐崇利

（厦门大学法学院，福建  厦门  361005）

文章编号：1674-5205(2018)06~0179~(009)

收稿日期：2018-03-22

基金项目：国家社科基金重点项目(12AFX015）“软硬实力与中国对国际法的影响及相应对策研究”

作者简介：徐崇利（1966—），男，浙江平阳人，厦门大学法学院教授，法学博士。

内容提要：本世纪初，“保护的责任”概念提出之后，在联合国的框架内，作为其核心选项的人道主义干预之制度化，无论是采取以“原则”为起点的“自上而下”的路径，抑是以“规则”为起点的“自下而上”的路径，还是以“规范”为起点的“承上启下”的路径，无一不面临绝境。“保护的责任”制度化进程事实上已经夭折，其所剩的只是一具躯壳；而要维持这具躯壳存在之意义，必须回到2005年联合国《世界首脑会议成果文件》规定之原点——对确有必要实施的人道主义干预之授权，应根据《联合国宪章》的有关规定，由安理会逐案处理。实际上，这也是中国的立场和主张。

关键词：“保护的责任”；人道主义干预；制度化；路径选择

论人民法院指导性案例形成机制

刘克毅

（西北政法大学民商法学院，陕西  西安 710063）

文章编号：1674-5205(2018)06~0188~(010)

收稿日期：2018-01-10

基金项目：教育部人文社会科学规划项目（12YJA）“案例指导制度的程序法之维——以私法领域为中心”

作者简介：刘克毅（1968—），陕西合阳人，西北政法大学民商法学院副教授，学报编辑部副编审。

内容提要：人民法院指导性案例形成机制是一种一元化、多层次筛选型机制，是我国法律传统、法律文化和制度现实的产物，与西方国家司法权的运作规律并不矛盾，应谨慎对待有关指导性案例形成机制运转行政化的批评。指导性案例供给不足的问题可以通过人民法院案例指导实践的体系化克服。

关键词：案例指导制度；指导性案例；指导性案例形成机制