《法律科学》2018年第5期目录及内容摘要

法律科学

西北政法大学学报

双  月  刊

2018年第5期(总第231期)

主      编  韩  松

副  主  编  杨建军

2018年9月10日出版

目    次

1、新时代中国社会权利发展及其法治化保障(朱继萍)

2、新时代中国人权话语体系的表达(刘志强)

3、人工智能法律主体地位的法哲学思考(龙文懋)

4、人工智能与司法的裁判及解释(李  飞)

5、智能汽车的侵权法问题与应对(殷秋实)

6、警察用枪裁量权规制的法理与程序(孙丽岩)

7、恐怖主义犯罪立法中的行为无价值与正当性(王耀忠)

8、行为共同说的法教义学批判(马荣春)

9、强奸究竟侵犯了什么？——作为通说的“性的自主决定权”法益之检讨(贾  健)

10、金融禀赋结构理论下金融法基本理念和基本原则的革新(刘  辉)

11、民事案由的功能：演变、划分与定位(曹建军)

12、我国民法上的禁止权利滥用规范——兼评《民法总则》第132条(李  敏)

13、债权人原因引起的给付不能(庄加园)

14、中国专利消极许可的构建(张  轶)

15、邻接权客体判断标准论(王国柱)

16、比例原则视角下的法庭秩序维持权——以刑事庭审中的驱逐措施为中心()贺红强

17、系属的体系化与体系化的系属——从《涉外民事关系法律适用法》第21条展开(张春良)

18、论税务稽查局管辖权限的认定——基于法律解释学的分析(李  刚)

本期责任编辑  孙尚鸿

新时代中国社会权利发展及其法治化保障

朱继萍

（西北政法大学刑事法学院， 陕西  西安  710063）

文章编号：1674-5205(2018)05  0007  (011)

收稿日期：2017-03-27

作者简介：朱继萍（1967—），女，河南光山人，西北政法大学刑事法学院教授，西北政法大学人权研究院研究员，法学博士。

内容提要：在中国，注重并保障社会权利是实现人民共建共治共享的政治要求，也是发展具有中国特色人权事业的重要实践。经过改革开放40年来探索和实践，我国已完成社会权利及其保障的基本制度建构。步入新时代中国特色社会主义建设之时，尽管仍面临诸多问题，党的十九大立足于新时代中国社会的基本矛盾所提出的新发展要求，为我国社会权利及其保障事业的公平可持续发展指明了前行方向。法治化是新时代中国社会权利发展的有力支持和切实保障。

关键词：社会权利；新时代中国特色社会主义建设；法治化

新时代中国人权话语体系的表达

刘志强

（广州大学人权研究院， 广东  广州  510006）

文章编号：1674-5205(2018)05  0018  (010)

收稿日期：2018-03-02

基金项目：教育部社会科学基地重大项目（16JJD820025）

作者简介：刘志强（1966—），男，江西安福人，广州大学特聘教授，广州大学人权研究院教授，历史学博士。非常感谢彭箫剑对本文的学术贡献，感谢姚建宗教授对本文提出的宝贵修改意见。

内容提要：新时代中国人权话语体系的变迁，在于西方人权观冲击下被动的回应，经中国政府签署联合国人权宪章，吸收与消解了西方人权观的中心视野，融通了东西方文化精华。新时代中国人权话语体系建构，是对概念人权到制度人权理论的概括，是新时代中国人权话语体系表达的基础。新时代中国人权话语体系的表达，则是中国人利用国际人权公约规范，在尊重人权共识基础上，表达中国方案的国际言说的展示。

关键词：中国人权；人权话语体系；表达

人工智能法律主体地位的法哲学思考

龙文懋

（华东政法大学知识产权学院，上海  201620）

文章编号：1674-5205(2018)05  0028  (008)

收稿日期：2018-02-19

基金项目：国家社科基金重大项目（16ZDA076）“驱动知识产权强国战略的职务发明制度研究”

作者简介：龙文懋（1967—），辽宁营口人，法学博士，华东政法大学知识产权学院教授。

内容提要：现代法律制度预设的主体是理性主体。后现代哲学家宣称“主体死了”，这并不意味着法律主体的消亡，而应理解为理性主体哲学观念的破碎以及理性法律主体预设的修正。与理性主体预设相对，法律上还有一个欲望主体的预设，该预设的当代价值在于，它为我们思考法律主体的本质提供了新的维度，从而为法学上关于法律主体的规划提供了新的依据。该文以拉康的欲望主体理论为视角，对人工智能是否应当获得法律主体地位的问题加以审视，提出人工智能是人类技术理性的延伸，似乎与理性法律主体的预设相契合，但是这并不意味着人工智能可以成为适格的法律主体，由于人工智能不具备欲望的机制，它不具备主体性；而将人工智能拟制为法律主体，当前并无迫切的现实需要，也缺乏可行性，并且有导致人的价值贬抑和物化、异化的危险。

关键词：人工智能；法律主体；理性主体；欲望主体 

人工智能与司法的裁判及解释

李  飞

（华中科技大学法学院，湖北  武汉 430074）

文章编号：1674-5205(2018)05  0036  (010)

收稿日期：2017-12-23

作者简介：李飞(1981—)，男，河南安阳人，华中科技大学法学院博士研究生。

内容提要：基于大数据的人工智能（AI）正加速应用于司法裁判之中。智能司法的背后是从文字向代码的司法逻辑转向，不仅催生了人工智能法学，更重塑了同案同判的公正理念。但AI司法的复杂性与隐秘性共存，并威胁自身的合法性和优越性。除了AI司法过程的不可还原性导致的黑箱效应，数据与算法作为AI司法生态的重大环节也并非无懈可击。法官的解释任务因此出现了新的内容：需要对AI司法的基础条件进行验证与整合。为了使AI的技术理性与同案同判的目的理性契合，法官应当基于人机协同而关注四个诠释节点：（1）案例数据是否充足？（2）裁判结果是否合理？（3）因果关系是否相当？（4）正反计算是否对称？

关键词：大数据；人工智能；同案同判；法律解释；诠释节点

智能汽车的侵权法问题与应对

殷秋实

（中央财经大学法学院，北京  100081）

文章编号：1674-5205(2018)05  0046  (010)

收稿日期：2018-01-12

作者简介：殷秋实（1988—），男，山东青岛人，中央财经大学法学院讲师，法学博士。

内容提要：人工智能对人类驾驶者的替代和取代，消除了人类驾驶者的鲁莽行为，让智能汽车具有显著的社会经济效益，但人工智能对人类的替代导致主体和过错难以认定，对侵权法提出了挑战。侵权法应对的原则在于，一方面需要填补受害人损害，另一方面需要不妨碍新技术的升级和推广。基于此，我国侵权法可做如下应对：放松产品缺陷的判断标准，减轻举证难度，扩大产品质量的适用范围来保护智能汽车交通事故中的受害人，但是，这种扩大，不能推翻产品存在缺陷这一前提；机动车事故应该统一为所有人或者保有人的无过错责任，这样可以解决智能汽车和智能汽车、非智能汽车、非机动车、行人之间的交通事故，不会在智能汽车所可能导致的主体缺失和过错认定等方面产生问题。

关键词：人工智能；智能汽车；产品质量责任；机动车事故责任

警察用枪裁量权规制的法理与程序

孙丽岩

（厦门大学法学院，福建  厦门 361005）

文章编号：1674-5205(2018)05  0056  (012)

收稿日期：2017-10-22

作者简介：孙丽岩（1975—），女，吉林舒兰人，厦门大学法学院教授，法学博士。

内容提要：从警察用枪引发关注的主要案型来看，警察用枪裁量权的必然性诞生于相关立法的原则性与警务实践的复杂性之间的冲突。警察用枪的裁量权行使，应当既能够保障警察执法的安全性，又能够体现警察用枪的审慎性；必须遵守合法性原则、比例原则和自我约束原则。警察用枪的立法，应由管理型、约束性立法向引导性、规范性立法转变。为了规范警察用枪裁量权行使，在程序设定上，警察用枪裁量权的前置程序可包括持有和领用枪支程序、现场表明身份程序、现场警告程序等；事后规范程序既是为了审查警察用枪的合法性与合理性，加强内部监督程序督促警察审慎用枪，对违规用枪行为依法惩戒。此外，还应当建立合理的信息公开制度，增进公众对警察用枪专业行为的理解与信任，提升警察用枪行为的正当性，提升警察执法的总体公信力。

关键词：警察；枪；裁量权；程序

恐怖主义犯罪立法中的行为无价值与正当性

王耀忠

（西北政法大学刑事法学院 ，陕西  西安  710063）

文章编号：1674-5205(2018)05  0068  (014)

收稿日期：2017-10-20

基金项目：陕西省教育厅人文社科基地重点科研计划项目（15JZ084）“暴力恐怖犯罪的成因与对策研究”

作者简介：王耀忠（1969—），男，山西省文水县人，西北政法大学刑事法学院副教授，刑事法律科学研究中心研究员，法学博士。

内容提要：恐怖主义犯罪立法中的预备犯、举动犯、持有犯等体现了现代风险社会刑法的活性化、法益保护早期化与反恐法网的严密化，立法理念逐渐由结果无价值向行为无价值转变。重视规范机能和积极的一般预防的行为无价值在其视角转向行为背后的重大法益时取得了正当性的依据，其比结果无价值更具有生命力。恐怖主义犯罪立法上的表述与行为无价值理念相吻合，确保了严密的反恐刑事法网，故在司法上应该以二元的行为无价值以及《刑法》第13条“但书”为指导，确保法律反恐的递进性以及社会保护与人权保障之间的相对平衡性，这个神圣的天平应该是“倾斜”而不是“倾倒”。

关键词：恐怖主义犯罪；法益早期化；抽象危险犯

行为共同说的法教义学批判

马荣春

（扬州大学法学院，江苏  扬州 225127）

文章编号：1674-5205(2018)05  0082  (014)

收稿日期：2017-04-20

作者简介：马荣春（1968—），男，江苏东海人，扬州大学法学院教授，法学博士。

内容提要：行为共同说与犯罪共同说将共犯本质作为根本分歧。由于决定共犯成立范围，故共犯本质问题有必要再予讨论，且应起步于对共犯本质概念的首先明确，而共犯本质又应在犯罪本质之下获得界说。对应着犯罪本质是罪责性，共犯本质应是罪责共同性而非行为共同性。因在远离有责性即罪责性的“行为层次”上将行为共同视为共犯本质，故行为共同说背离了罪刑法定原则等刑法基本原则和刑法责任原则。在自称的诸多合理性及其对犯罪共同说的各种批判被破解之后，行为共同说在我国还是面临着实定法障碍和刑法基本原则特别是罪刑法定原则障碍。由于将共同犯罪视为“数人数罪”的“乌合之罪”，故行为共同说不是共同犯罪的建构理论而是瓦解理论。

关键词：共犯本质；行为共同；罪责共同；责任主义

强奸究竟侵犯了什么？

——作为通说的“性的自主决定权”法益之检讨

贾  健

（西南政法大学法学院，重庆  401120）

文章编号：1674-5205(2018)05  0096  (012)

收稿日期：2017-08-10

基金项目：国家社科基金重点项目(14AZD135)“依法治国和以德治国的关系研究”；中央财政支持地方高校建设项目“特殊群体权利保障与犯罪预防研究”；西南政法大学2017年度青年创新团队项目“犯罪化背景下公共安全的刑法保护问题研究”

作者简介：贾健（1983—），男，安徽芜湖人，西南政法大学法学院副教授，重庆大学博士后。

内容提要：我国强奸罪的司法实践中还存在若干难以正当解释而长期被“悬置”的问题。这些问题出现的根源在于将强奸罪的法益与其行为规范及行为规定的效力相混淆。必须对强奸罪法益中真实性和可损害性的实质侧面予以明确化，其决定了强奸罪犯罪论体系的建构。在当前性的个体主义盛行的时代，性的自主决定权法益的实质内涵应该是“性的身心安宁”。性的身心安宁是违法性判断的核心，其在构成要件阶层投射为作为支配构成要件建构之行为规范的性的自决权、性的自主权，后两者对性的身心安宁起到了预防性的保护作用。三者能够分离、应该分离且需要分离。应借鉴域外立法，对我国强奸罪的立法规范做相应调整。

关键词：性的自主决定权；性的身心安宁；犯罪论体系

民事案由的功能：演变、划分与定位

曹建军

（天津大学法学院，天津  300072）

文章编号：1674-5205(2018)05  0108  (009)

收稿日期：2017-04-17

作者简介：曹建军（1990—），男，安徽合肥人，天津大学法学院教师。

内容提要：我国民事案由制度通过司法解释的制定与修改，整体上呈现出功能强化的态势。民事案由具有法院管理和诉讼标的两项功能，现有的民事案由体系基本可以满足法院管理功能的需求，而其诉讼标的功能在司法实务中呈现出过度扩张的趋向。虽然民事案由与诉讼标的在划分依据上具有相似性与重合性，但部分案由与旧实体法说诉讼标的不能对应，民事案由的划分还没有达到旧实体法说诉讼标的的细致程度，两者的程序特征也明显不同，因此在司法案例的印证下，两者的混淆可能会造成法院裁判说理的混乱和当事人理解上的误识。同时，民事案由的功能扩张也存在不符合司法裁判逻辑、脱离争议焦点、倒果为因、迂回判断等问题，民事案由既有的法院管理功能也在现实上制约着其诉讼标的功能的扩张。因此，民事案由的功能定位应当回归法院管理功能，而在案件审理方面充分利用诉讼标的作为概念分析工具的效用。

关键词：民事案由；诉讼标的；法院管理；案件审理

金融禀赋结构理论下金融法基本理念和基本原则的革新

刘  辉

（厦门大学法学院，福建  厦门 361005）

文章编号：1674-5205(2018)05  0117  (013)

收稿日期：2017-09-26

基金项目：国家社科基金项目（17BFX009）“新发展理念下中国金融机构社会责任立法问题研究”

作者简介：刘辉（1984—），男，四川三台人，厦门大学法学院经济法学博士研究生。

内容提要：金融禀赋结构理论认为，反映实体经济要素禀赋的最优金融结构是金融发展的核心中间变量。只有实际金融结构与最优金融结构相符，金融体系的功能方能实现最大化。为此，金融法必须恪守最优金融结构理念，将最优金融结构作为引导金融立法和金融法律运行的指挥棒和试金石。最优金融结构理念在金融法原则上的映射是金融市场优先原则，要求国家在进行金融宏观调控和金融监管的过程中，将金融结构作为调控和监管的中介目标，保持对金融市场机制的充分尊重和敬畏，自觉维护和保障金融市场最优金融结构，以达到国家对金融市场的最优干预绩效。金融市场优先原则包含金融市场干预比例原则、金融市场理性假定原则和金融调制综合协调原则等三大子原则。

关键词：金融禀赋结构理论；最优金融结构理念；金融市场优先原则

我国民法上的禁止权利滥用规范

——兼评《民法总则》第132条

李  敏

（中南林业科技大学政法学院，湖南  长沙 410004）

文章编号：1674-5205(2018)05  0130  (013)

收稿日期：2017-05-23

基金项目：湖南省哲社基金项目（16YBA376）；中国法学会课题（CLS（2015）D070）

作者简介：李敏（1977年—），女，湖南长沙人，中南林业科技大学副教授，法学博士。

内容提要：民法总则制定过程中，从征求意见稿到最终文本，禁止权利滥用规范的体系位置摇摆不定，具体内容也有增删变化。司法实务表明，禁止权利滥用规范不同于独立的抽象原则和具体规则，实为介乎于原则和规则之间的中间状态。权利滥用行为的认定在司法实务中尚未形成较为一致的标准，为与类似行为区分，权利滥用应包括三个要件：行为人须有权利、权利之行使边界不明、以损害他人为目的或者权利之行使造成权利人所获利益与他人所受损失严重失衡。禁止权利滥用规范的适用范围主要包括支配权中的物权、请求权中的物上请求权和形成权。权利滥用的司法效果主要表现为权利限制、损害赔偿和权利失效，其中权利限制和损害赔偿主要存在于支配权的滥用情形，而权利失效则适用于形成权的滥用。《民法总则》第132条将禁止权利滥用作为一项权利行使规范，解释论上，应严格限定滥用行为的主观要件和客观要件，法律后果为权利行使限制或权利失效（失权），立法论上，民法典分则应针对典型情形规定具体规则，以构造更为完备的禁止权利滥用规范体系。

关键词：权利滥用；诚信原则；权利失效

债权人原因引起的给付不能

庄加园

（上海交通大学凯原法学院，上海  200030）

文章编号：1674-5205(2018)05  0143  (012)

收稿日期：2017-04-29

作者简介：庄加园（1979—），男，福建惠安人，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士。

内容提要：债权人引起给付不能的情况既包括他违反合同上的给付义务、附随义务，也扩展于受领迟延之后的风险负担移转。即便违约责任的归责原则采用严格责任，债务人也不必为债权人所引起的给付不能承担责任，因为由此发生的风险本就不在其承担范围。债权人因其自身的违约行为而失去其解除权，债务人仍享有对待给付请求权。考虑到债务人的对待给付请求权也具有损害赔偿的特征，损益相抵、与有过失等原则也应在计算数额时加以考虑。

关键词：给付不能；受领迟延；债权人负责；对待给付；合同解除

中国专利消极许可的构建

张  轶

（深圳大学法学院，广东  深圳 518052）

文章编号：1674-5205(2018)05  0155  (008)

收稿日期：2017-06-05

基金项目：中国法学会2017年部级项目（CLS（2017）D144）；国家社科基金重点项目（16AFX019）；深圳大学2017年文科青年项目（00000411）

作者简介：张轶(1980—) ，男，陕西西安人，深圳大学法学院讲师、法学博士。

内容提要：现有专利授权模式分析表明，我国法律明确将消极许可排除在许可合同制度之外。现行法为专利许可人设定了积极作为义务。由于自身使用权能的缺失，作为专利权人的许可人往往难以满足法律提出的要求。此类规范的正当性基础与专利许可授权的消极本质形成根本冲突，并引发诸多弊端。我国专利许可制度应当构建在以消极许可为核心内容的理念之上。许可人积极作为义务仅应构成合同的意定内容。对相关有名合同在合同法中分类的分析和探讨，可以通过现有法律的模糊表面还原其实质架构，帮助当事人刻意区分许可合同以及由专利许可与技术服务组成的混合合同，从而在合同拟定中精确实现当事人意志。

关键词：专利许可；消极许可；授权模式；积极义务

邻接权客体判断标准论

王国柱

（吉林大学法学院，吉林  长春 130012）

文章编号：1674-5205(2018)05  0163  (010)

收稿日期：2017-06-15

基金项目：吉林大学种子基金项目（2015ZZ032） “我国著作权法应对媒体融合发展的困境与突破”

作者简介：王国柱（1981—），男，吉林榆树人，吉林大学法学院副教授，法学博士。

内容提要：邻接权客体的判断标准包括“无独创性”标准、“与作品或作品相近信息相关”标准、“传播功能”标准和“非创作性投入”标准。“无独创性”标准是邻接权制度的逻辑前提，“无独创性”标准优于“独创性较低”标准。邻接权客体与作品存在物理相关性、利益相关性和逻辑相关性，邻接权客体与作品相近信息也存在相关性。“传播功能”是邻接权客体的核心功能，传播功能的彰显能够促进邻接权制度的发展。通过邻接权制度保护“非创作性投入”具有正当性，“非创作性投入”标准具有补充性和政策考量性的特点，应当以“非创作性投入”的重要性和成熟度作为新型邻接权客体判定的考量因素。

关键词：邻接权客体；作品；独创性；传播功能；非创作性投入

比例原则视角下的法庭秩序维持权

——以刑事庭审中的驱逐出庭措施为中心

贺红强

（西北政法大学刑事法学院，陕西  西安  710122）

文章编号：1674-5205(2018)05  0173  (007)

收稿日期：2017-05-17

基金项目：河南省社科规划项目（2017BFX012）“庭审实质化问题研究”；广东省高等学校学科与专业建设专项资金一般项目（2013WYXM0050）“失范与规范之间：刑事庭审秩序的理路与进路”

作者简介：贺红强（1980—），男，内蒙古呼和浩特人，西北政法大学刑事法学院副教授，法学博士。

内容提要：法官运用法庭秩序维持权的目的是排除影响法庭秩序的障碍。附带惩戒扰乱法庭秩序的行为，在规训与惩戒时应落实比例原则及其三项子原则。首先，着眼适当性原则，法官应衡量适用司法强制措施是否有助于实现维持法庭秩序目的，尤其应区分诉讼参与人正当维权与违反法庭秩序的界限。其次，实行必要性原则，在诸多可以实现目的的司法强制措施中选择对关系人影响最小的措施，应严格把控驱逐辩护律师出庭的适用条件，如果对违反法庭秩序的被告人适用驱逐出庭，也应严格适用。最后，贯彻相称性原则，将律师驱逐出庭时应平衡辩护权和法庭秩序维持权，如果因驱逐被告人而实行缺席审判应平衡被告人的公平审判权和法庭秩序维持权。

关键词：比例原则；法庭秩序维持权；刑事司法强制措施

系属的体系化与体系化的系属

——从《涉外民事关系法律适用法》第21条展开

张春良

（西南政法大学国际法学院，重庆  401120）

文章编号：1674-5205(2018)05  0180  (011)

收稿日期：2017-10-29

作者简介：张春良（1976—），男，四川泸县人，西南政法大学国际法学院教授、博士生导师，法学博士。

内容提要：我国冲突法立法的系属在微观角度日趋精致和完善，但仍有残缺系属导致的选法难题无体系内合适的补救之道。《涉外民事关系法律适用法》第21条导致的法律适用困境,可倒逼出冲突法立法的系属整体在宏观上的体系性瑕疵。应在维持最密切联系作为补缺性系属的基础上，增加原则性系属、矫正性系属，以及作为法律适用终端的补救性系属，建构出前后呼应、彼此协同的系属体系，实现系属的体系化改造。体系化的系属通过其层次严谨的章法，才足以凝聚体系之力，对涉外民商事案件法律适用的疑难问题进行综合治理，将一切意料之外纳入规则治理之中。

关键词：系属；体系化；最密切联系

论税务稽查局管辖权限的认定

——基于法律解释学的分析

李  刚

（厦门大学法学院，福建  厦门 361005）

文章编号：1674-5205(2018)05  0191  (010)

收稿日期：2017-07-25

基金项目：国家社科基金一般项目（15BFX132）“税制改革中的法律解释问题研究”

作者简介：李刚（1976—），男，江西南昌人，厦门大学法学院副教授，法学博士。

内容提要：经由样本案例的实证分析表明，司法实务中对税务稽查局的执法权限与管辖权限两个问题多有混淆。对稽查局管辖权限产生争议的原因并非仅因“专司”一词，还包括因若干个法律概念组合所产生的理解歧义。运用法律解释因素而得到的相互冲突的解释结果，说明对稽查局管辖权限的认定已然超出了法律解释的范畴。考虑到稽查局管辖行为类型与《刑法》有关税收犯罪的罪名之间的高度相关性、跨区稽查局设立的税制改革背景以及避免重复检查等因素，《税收征管法修订草案（征求意见稿）》中界定稽查局管辖权限的第55条不论是其条文表述还是结构位置均有进一步调整的余地。

关键词：税务稽查局；执法权限；管辖权限；法律解释学