《法律科学》2018年第3期目录及内容摘要

法律科学

(西北政法大学学报)

双  月  刊

2018年第3期(总第229期)

主      编  韩  松

副  主  编  杨建军

目    次

1、“比”的思维传统与当代中国的司法适用技术（李拥军）

2、最高人民法院司法解释性质文件的法律地位探究（彭中礼）

3、典卖与倚当：宋代法律的逻辑与生活原理——以会要体文献为中心（陈景良，王天一）

4、网络熟人社会的逻辑及其法治意义——从熟人社会规范式微说起（黄金兰）

5、网络交易标价错误的经济分析（张伟强）

6、商业自动化决策的算法解释权研究（张凌寒）

7、正当防卫、维稳优先与结果导向？——以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考（陈  璇）

8、真意保留与意思表示解释规则——论真意保留不具有独立的制度价值（纪海龙）

9、商标共存的法理逻辑与制度构造（王太平）

10、交强险中受害人直接请求权的理论构造与疑难解析——基于解释论的视角（张力毅）

11、公职人员就职宣誓的效力与责任——基于全国人大常务委员会关于《香港基本法》第104条解释的分析（周斯佳）

12、论合同中的人格利益损害赔偿（许中缘，崔雪炜）

13、论实用艺术作品的“美”和“艺术性”要件——以适用路径的反思与重构为中心（谢晴川）

14、论终身监禁的必要性和体系化构建——以恐怖主义、极端主义犯罪防控为视角（舒洪水）

15、我国民事撤诉制度的结构性重置（林剑锋）

16、企业间借贷合同效力认定研究（汪  君）

17、陪审员参审民事案件中事实问题与法律问题的区分（高  翔）

18、论我国内地民商事判决在香港的认可与执行——HCMP1797/2015号判决析评（张溪瑨）

本期责任编辑  付玉明

“比”的思维传统与当代中国的司法适用技术

李拥军

（吉林大学法学院，吉林  长春 130012）

文章编号：1674-5205(2018)03  0003  (011)

收稿日期：2017-08-10

基金项目：国家社科基金重大项目（11&ZD077）“马克思主义法学方法论研究”和教育部人文社科重点研究基地重大项目（17JJD820004）“文化传统在法治中国建设中的创造性转化研究”

作者简介：李拥军（1973—），天津宁河人，吉林大学法学院教授，博士生导师，吉林大学“法律与公共政策研究小组”成员。

内容提要：文化的意象性、直觉性、关系性的特点决定了中国人擅长运用“比”的思维和方法分析和解释世界。在“比”的思维的影响下，中国古代关于“比附”的制度与实践发展的相当成熟。这套类比技术对于补正法典的不足发挥了重要作用。在当下中国依然存在着“法制有限，情变无穷”的难题。这一难题也依然要通过“比”的思维和技术来破解。在当下中国正确地运用“比”的技术对于破解成文法与社会现实之间的矛盾具有重要意义。无论是作为法律方法而存在的漏洞补充技术，还是通过案例之间的相似性比较来裁判的判例法，都是作为弥补成文法不足的手段而存在的，因此，两者都是在当下中国必须加强的司法技术。

关键词：类比推理；司法适用；思维传统；判例

最高人民法院司法解释性质文件的法律地位探究

彭中礼

（中南大学法学院，湖南  长沙 410012）

文章编号：1674-5205(2018)03  0014  (016)

收稿日期：2017-02-19

基金项目：湖南省哲学社会科学规划基金课题（17YBA405）“司法性质文件的司法适用研究”

作者简介：彭中礼（1981—），男，法学博士，中南大学法学院教授。

内容提要：司法解释性质文件是最高人民法院引导和规范司法实践的常用方式。司法解释性质文件同源于司法解释，是最高人民法院表达司法权力的重要途径。司法解释性质文件具有功能意义上的正当性。从外部视角来看，能够承载政治意图、执行公共政策和接轨国家机关；从内部视角来看，能够型塑裁判理念、规范漏洞补充以及统一裁判标准；从价值属性来看，司法解释性质文件是党政意图的逻辑延伸，是行政权力的隐性扩展，是司法政策的重要形式载体，具有政治性、行政性和政策性；从司法法理层面看，司法解释性质文件可能影响法院审判的独立性，并容易超越司法边界，成为法官规避法律风险的“避风港”。这需要在法治发展过程当中，通过深化司法改革来完成法治的真正使命，最终取消司法解释性质文件。

关键词：司法解释；司法解释性质文件；法律方法；最高人民法院

典卖与倚当：宋代法律的逻辑与生活原理*

——以会要体文献为中心

陈景良，王天一

（中南财经政法大学法学院，湖北  武汉  430073）

文章编号：1674-5205(2018)03  0030  (011)

收稿日期：2017-01-04

作者简介：陈景良（1958—），男，河南省鹿邑县人，中南财经政法大学法学院教授，法学博士；

王天一（1987—），男，浙江省乐清市人，中南财经政法大学法学院博士研究生。

*本文由陈景良完成初稿后，第三部分中的“儒家经典”与“法律逻辑及其生活原理”之间的内在联系，则由王天一补充完成，全文最后由陈景良修改定稿。

内容提要：由于中国人关注的是土地与房屋的经营权益，而不单纯是权利界限的厘清，故田宅上有双重所有权。土地可典、可卖，田面权与田底权并存。不遵守自洽的物权逻辑体系，而注重权益的多重运用，是中国人的生活原理。两宋民间田宅典卖活动日益频繁，官府也因之创设、修改了诸多法令，以维护和引导正常的田宅典卖活动。在继承五代典卖、倚当相关法令的基础上，两宋发展和完善了担保、批退、议价、立契及过割等诸个环节的田宅典卖程序，意在构建诚信善良的交易秩序与生活秩序。这些法令的逻辑起点是，通过划分个体责任，以保证个体利益。诚信善良、“事父母”、“蓄妻子”的人伦追求，既是宋人的生活原理，也是支撑当时法律运作的逻辑基础。

关键词：典卖；倚当；法律逻辑；宋会要辑稿

网络熟人社会的逻辑及其法治意义

——从熟人社会规范式微说起

黄金兰

（厦门大学法学院，福建  厦门 361005）

文章编号：1674-5205(2018)03  0041  (011)

收稿日期：2017-08-06

基金项目：国家社科基金后期资助项目（16FFX035）

作者简介：黄金兰（1978—），江西萍乡人，厦门大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师，研究方向为法律文化、法律解释学。

内容提要：熟人社会中的面子、人情、熟人信用等，本可以在行为激励、社会团结和社会信用等方面发挥独特的秩序功能。然而，随着熟人社会的解体，这些传统资源的有效性正日益丧失，有些还出现了功能性变异，进而给我们的法治事业带来破坏性影响。所幸的是，在当下网络社会中，一种新的熟人社会形式（本文称其为“网络熟人社会”）正在形成。与传统熟人社会一样，此种熟人社会形式也可以在行为激励、社会团结、社会信用等方面为法治提供间接的支持。与此同时，不同于传统熟人社会，这一新型公共空间又具有自身的独特性，因而可以在纠纷解决方面直接为法治作出贡献。

关键词：网络熟人社会；社会信任；行为激励；社会团结；纠纷解决

网络交易标价错误的经济分析

张伟强

（山东大学法学院，山东 威海 264209）

文章编号：1674-5205(2018)03  0052  (013)

收稿日期：2017-01-11

基金项目：山东省社科基金青年项目（13DFXJ04）；教育部社科基金青年项目（15YJC820080）

作者简介：张伟强（1980—），男，山东潍坊人，山东大学(威海)法学院讲师，法学博士。

内容提要：错标低价的交易能够导致社会损失。禁止走出错误，可能激励部分买方利用卖方的错误占便宜，卖方过度预防，军备竞赛，加剧社会损失。允许走出错误，则有助于为买卖双方提供正确激励，优化行为，最小化社会损失。后者又有“合同未成立”与“重大误解”两种法律技术选择。对于未确认发货的交易，“合同未成立”是比“重大误解”成本更小化的法律方案。而对于已确认发货的，否认构成“重大误解”，将错就错，让损失留在原地，则通常是成本更小化的选择。以上方案，有助于达成错价交易损失、预防成本及司法成本三者之和，也就是社会总成本的最小化。其不仅在后果上有效率，法律技术上可行；且不违背公平原则，甚至比其他方案更为公平。

关键词：标价错误；经济分析；效率；重大误解；公平

商业自动化决策的算法解释权研究

张凌寒

（北京航空航天大学法学院，北京  100191）

文章编号：1674-5205(2018)03  0065  (010)

收稿日期：2017-12-24

基金项目：国家社会科学基金重大项目（16ZDA075）“信息法基础”

作者简介：张凌寒（1982—），女，河北张家口人，东北师范大学副教授，北京航空航天大学博士后研究人员，法学博士。

内容提要：自动化决策广泛应用，算法的评分、排序决定和影响着相对人贷款、就业、信誉等诸多权益。但当算法作出不利甚至错误决策时，相对人无从知晓原因更遑论改正其错误决策，严重缺乏应有的救济。通过梳理现有法律资源发现，传统制度在自动化决策场景下均不敷适用，无法为相对人提供算法决策的解释。法律应配置独立的算法解释权，用以衡平自动化决策使用者与相对人不对称的权力关系，作为合同制度在人工智能时代的因应性变革。算法解释权的理论正当性亦可在贯彻意思自治原则、矫正信息不对称、分配风险负担等层面得到充分证成。算法解释权的内在构造具有独特的内容要求和双层架构，其具体制度应在兼顾效率和公平的原则下进行设计。

关键词：算法解释权；自动化决策；意思自治；信息不对称 

正当防卫、维稳优先与结果导向

——以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考

陈  璇

（中国人民大学法学院，北京 100872）

文章编号：1674-5205(2018)03  0075  (016)

收稿日期：2017-08-10

基金项目：国家社科基金青年项目（15CFX036）“刑法中紧急权的体系与解释研究”

作者简介：陈璇（1982—），男，广东阳江人，中国人民大学法学院副教授，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员。

内容提要：紧迫性要件的存在和防卫限度判断的结果导向，是我国司法实践中束缚公民正当防卫权的两大绳索。紧迫性要件必要说要么奉行“维稳优先”的观念而与正当防卫的权利本位属性相冲突，要么无法真正实现公力救济与正当防卫之间的平衡，故缺乏存在的必要性与合理性。结果导向思维的盛行，根源于中国社会的独特生死观和实用理性。为了克服防卫限度判断中的唯结果论，需要将考察重心转移到行为上，一方面建构起“构成要件-防卫限度”的双层检验机制，另一方面将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”分立为防卫过当判断的两个阶层，并赋予行为过当以优先于结果过当的地位。

关键词：正当防卫；紧迫性；防卫限度；维稳；唯结果论

真意保留与意思表示解释规则

——论真意保留不具有独立的制度价值

纪海龙

（华东政法大学国际金融法律学院，上海 201620）

文章编号：1674-5205(2018)03  0091  (009)

收稿日期：2017-01-16

基金项目：国家社会科学基金一般项目（14BFX089）

作者简介：纪海龙（1978—），男，黑龙江省巴彦县人，华东政法大学国际金融法律学院副教授，法学博士。

内容提要：真意保留制度在实践中的应用价值很小。在法制史上真意保留规则的法典化，乃是因为19世纪意思表示理论中意思主义占支配地位。由于意思主义无法与真意保留原则上不影响意思表示效力这个规则协调，《德国民法典》起草者不得不在法典中将真意保留规则作为意思主义的例外进行规定。在当今社会倾向于表示主义的意思表示解释规则框架下，真意保留在教义学中并非是一个独立的制度，而应是意思表示解释制度的具体应用。真意保留的法律效果，通过意思表示解释规则即可得出。民法典中无须规定真意保留，在教义学、教科书以及教学体系中应将真意保留置入意思表示解释制度。

关键词：意思表示解释；真意保留；虚伪表示；胁迫

商标共存的法理逻辑与制度构造

王太平

（广东外语外贸大学华南国际知识产权研究院，广东  广州 510006）

文章编号：1674-5205(2018)03  0100  (010)

收稿日期：2017-02-03

基金项目：广东外语外贸大学高层次人才项目“商标法专题研究”；广东外语外贸大学“国际知识产权法制研究”创新团队项目

作者简介：王太平（1970—），男，河北成安人，广东外语外贸大学“云山杰出学者”、“21世纪海上丝绸之路协同创新中心”研究员、法学院教授、华南国际知识产权研究院研究员、“国际知识产权法制研究”创新团队负责人。

内容提要：商标共存是同一法域内属于两个或者两个以上主体的两个或两个以上互相有冲突的商标基于某种原因同时合法存在的情形，认为商标共存需要以不存在混淆可能性为条件以及认为商标共存协议是排除混淆可能性的有力证据均属对商标共存的认识误区。商标共存制度倾向于商标所有人利益的保护，从而与消费者利益保护之间存在着价值冲突，类似的制度还包括商标先用权制度、商标共有制度、冲突商标审查制度以及商标转让制度等，这些制度应该保持协调。商标共存利大于弊的客观情况、我国商标法的私权保护取向以及商标先用权等相关制度的发展趋势共同决定了我国应该明确承认商标共存，而商标共存的弊端则要求通过恰当的商标共存协议内容、正确使用商标以及附加区别标志等方式对商标共存予以适当规制。

关键词：商标共存；混淆可能性；商标共存协议；商标法

交强险中受害人直接请求权的理论构造与疑难解析

——基于解释论的视角

张力毅

（南京大学法学院，江苏  南京 210093）

文章编号：1674-5205(2018)03  0110  (010)

收稿日期： 2017-03-08

基金项目：国家社科基金重点项目（14AFX019）“我国机动车三责险改革问题研究”

作者简介：张力毅（1988—），男，江苏宜兴人，南京大学法学院助理研究员，法学博士。

内容提要：就《交强险条例》第31条第1款的文义而言，交强险的保险人对是否直接给付给受害人保险金享有选择权，但在司法实践中，受害人对保险人的直接请求权却被广泛承认。又因我国的交强险并非完全按照传统责任保险的框架予以构造，受害人的直接请求权也在一定程度上与侵权损害赔偿请求权分离，因此只能以“法律的特别规定说”作为构建受害人直接请求权的理论基础。在阐释诸如怎样处理直接请求权与侵权之债以及原有保险合同的关系等直接请求权司法实践中的疑难问题时，因无法回归传统的民商法理论，故而只能结合交强险政策性保险的特性以及法律的特别规定予以个别分析。

关键词：交强险；直接请求权；责任保险；侵权之债

公职人员就职宣誓的效力与责任

——基于全国人大常委会关于《香港特别行政区基本法》第104条解释的分析

周斯佳

（北京大学法学院，北京  100871）

文章编号：1674-5205(2018)03  0120  (008)

收稿日期：2017-07-12

基金项目：国家社科基金青年项目（2015CFX010）

作者简介：周斯佳（1990—），男，江苏省南京市人，北京大学法学院博士研究生。

内容提要：宣誓是公职人员就职的必要程序，一般有前置性程序和后补性程序两种，两种程序或一般与特殊的关系，或并列备选的关系。因可归于宣誓人责任而致程序瑕疵的，宣誓无效。虚假宣誓则是指宣誓人把真实意思保留心中，所作出的宣誓行为并不反映其真实意思的宣誓。由于虚假宣誓无法判断，因而不宜为法律所规定。违誓责任是宣誓人在宣誓后又违反誓言而必须承担的责任。违誓责任分为政治违誓责任和法律违誓责任，缺少任何一种都将消弱宣誓的有效性。

关键词：就职宣誓； 虚假宣誓；违誓责任 ；一国两制

论合同中的人格利益损害赔偿

许中缘，崔雪炜

（中南大学法学院，湖南  长沙 410012）

文章编号：1674-5205(2018)03  0128  (012)

收稿日期：2017-02-21

基金项目：国家社科基金重大课题（14ZDC017）“民法典编纂重大疑难问题研究”

作者简介：许中缘（1975—），男，汉族，湖南武冈人，中南大学法学院教授，博士生导师。崔雪炜（1993—），女，汉族，河北保定人，中南大学民商法学博士研究生。

内容提要：违约责任不能适用精神损害赔偿制度。违约损害赔偿责任应满足“因果关系”和“可预见规则”之双重构造。以合同之“中”而非损害发生之视角发现以合同为“载体”存在的“隐晦”的人格利益。对债权人积极实现和表达之“增量人格利益”构成的合同义务的违反是违约损害赔偿的法理基础，可预见标准应为确定违约损害赔偿范围的法技术工具。保护包括涉及“人格物”利用、关乎精神享受和含有人格利益表达条款合同类型中被确认了的人格利益。

关键词：违约责任；人格利益损害赔偿；精神损害赔偿；增量人格利益；损害赔偿

论实用艺术作品的“美”和“艺术性”要件

——以适用路径的反思与重构为中心

谢晴川

（南开大学法学院，天津  300350）

文章编号：1674-5205(2018)03  0140  (012)

收稿日期：2017-01-18

基金项目：教育部中央高校基本科研业务费项目(63162110)“我国当下实用主义法学观研究”

作者简介：谢晴川（1985—），男，江西修水人，南开大学法学院讲师，法学博士。

内容提要：“美”和“艺术性”往往被视为实用艺术作品可版权性的“影子要件”。在我国，较为传统的适用路径是将其纳入独创性之“创”的判断中，并主要根据“审美意义”的判断直接界定艺术创作的范围。近年来出现的第二条路径则吸收国外的“独立可分离测试”理论，转为根据艺术／实用二分法间接界定艺术表达的范围。第二条路径的弊端在于古希腊式非此即彼二分法本质上是一种服务于演绎的逻辑思维工具，并不旨在对现实进行精确归纳，将其降格为具体的判断标准将造成经验型判断的滥用。简单地回归传统的第一条路径亦不可取，因为美感、审美意义等均与主体的审美经验密切相关，难以成为具有可操作性的法律要件。更好的解决办法是首先在法律语境下把“艺术创作”定性为智力表达成果采纳了客观的艺术形式，接着融合两条既有路径的合理之处，以合理垄断以及艺术／实用二分法作为可版权性的分析起点，最终落在艺术领域内独创性表达之有无的判断上。

关键词：实用艺术作品；审美意义；独创性；可分离测试；二分法

论终身监禁的必要性和体系化构建

——以恐怖主义、极端主义犯罪防控为视角

舒洪水

（西北政法大学反恐怖主义法学院，西安  710063）

文章编号：1674-5205(2018)03  0152  (011)

收稿日期：2017-11-16

基金项目：司法部项目（16SFB2021）“中国暴恐犯罪的对策研究”；中国法学会课题〔CLS（2017）C18〕“反恐斗争中我国安置教育的体系构建研究”

作者简介：舒洪水（1972—），男，江西余干人，西北政法大学反恐怖主义法学院教授。

内容提要： 我国刑法学界有关终身监禁的争议，在《刑法修正案（九）》之前主要是以死刑废除为视角展开的，争议的焦点在于终身监禁可否作为死刑废除的替代措施；《刑法修正案（九）》之后，则主要来自于刑事立法对贪污罪、受贿罪使用终身监禁以实现特殊预防的根本性疑问。终身监禁的法典化立法方向，在制度上具有重大意义，但在具体类罪指向上出现了较大偏差。以恐怖活动犯罪防控为视角，综合其客观上的主害、次害结构，主观特质以及感染性质，可以发现终身监禁兼具报应和预防的双重价值。以严谨的刑事立法方式增设可以假释的终身监禁制度实为必要。

关键词：终身监禁；人身危险性；恐怖活动犯罪；次害；感染性

我国民事撤诉制度的结构性重置

林剑锋

（中央财经大学法学院，北京  100081）

文章编号：1674-5205(2018)03  0163  (008)

收稿日期：2017－05－15

基金项目：司法部国家法治与法学理论研究项目（12SFB3020）“民事上诉审中的撤诉制度研究”；“中央高校基本科研业务费专项资金”和“中央财经大学科研创新团队支持计划”资助

作者简介：林剑锋（1977—），男，浙江宁波人，中央财经大学法学院副教授，法学博士。

内容提要：现行法设定的撤诉结构存在着法院“一权独大”、权利配置中双方当事人利益失衡以及权利滥用制约体系错位等特征。不仅在非依判决终结诉讼程序方面，无法充分体现当事人的意思自治，且单纯依赖于撤诉申请方意思的制度设定，也存在着因滥用权利损害对方当事人利益的风险。就我国民事撤诉制度的结构性重置逻辑而言，应在遵循处分权主义的基础上，将法院垄断化的实质决定权转变为合要件性的形式审查权，与此同时，也应满足当事人平等、诉讼经济、程序安定等原则的要求，构建旨在保护对方当事人信赖利益与防止司法资源浪费的制约体系，以期平衡权利保障与权利滥用之间的对立与紧张。

关键词：撤诉要件；撤诉效果；处分权主义；当事人平等原则

企业间借贷合同效力认定研究

汪  君

（中南财经政法大学法学院，湖北  武汉 430073）

文章编号：1674-5205(2018)03  0171  (008)

收稿日期：2017-02-12

作者简介：汪君（1990—），男，湖北枣阳人，中南财经政法大学法学院民商法博士研究生。

内容提要：民间借贷司法解释颁布前后，司法机关在认定企业间借贷合同效力时的裁判路径，反映出企业间借贷合同效力认定陷入裁判依据混乱、企业间借贷合同生效前提认定困难、企业间借贷涉嫌刑事犯罪时司法机关裁驳两难的困境。民间借贷司法解释并未解决企业间借贷合同效力认定难题。我国法律、行政法规并不禁止企业间借贷。司法机关在判定企业间借贷合同效力时“找法”失败，原因在于“找法”的标准是“企业间借贷”而非“合同效力”。司法机关应以《合同法》及其司法解释所确立之合同效力认定规则为裁判路径，全面肯认企业间借贷合同效力。

关键词：企业间借贷；合同效力；金融政策

陪审员参审民事案件中事实问题与法律问题的区分

高  翔

（西南政法大学比较民事诉讼法研究中心，重庆  401120）

文章编号：1674-5205(2018)03  0179  (010)

收稿日期：2017－06－06

基金项目：国家法治与法学理论研究一般课题（17SFB2015）“民事诉讼中事实审与法律审的界分”；中国法学会部级一般课题〔CLS（2017）C32〕“人民陪审员法立法研究”

作者简介：高翔（1977—），重庆万州人，西南政法大学比较民事诉讼法研究中心、人民法庭研究中心研究员，重庆市高级人民法院研究室副主任，法学博士。

内容提要：事实与法律问题的区分是陪审员参审民事案件不可回避的问题。英美法系事实与法律问题呈区分与交错状态，大陆法系诉讼结构同区分论存有冲突。我国陪审员参审下事实与法律问题的区分存在极大障碍，可从“最低限度概念区分+法官指示程序保障”的二元路径予以求解。从厘定最狭义的事实问题、根据裁判主体认知规律及裁判对象酌定混合问题等方面确定事实问题与法律问题区分的最低限度，如感观直接感知的事项、小前提的回溯式涵摄、证明力评价、事实判断中的非法律评价。建立符合我国实际的由指示阶段、指示启动、指示内容、指示效力、指示救济等构成的法官指示体系，使最低限度的概念区分融入诉讼程序，一定程度解决事实与法律问题的区分难题。

关键词：陪审制；事实问题；法律问题；概念区分；法官指示

论我国内地民商事判决在香港的认可与执行

——HCMP1797/2015号判决析评

张溪瑨

（中国政法大学国际法学院，北京 100088）

文章编号：1674-5205(2018)03  0189  (012)

收稿日期：2017-10-18

作者简介：张溪瑨 (1990—)，女，甘肃兰州人，中国政法大学国际法学院博士研究生。

内容提要：对“排他管辖协议”和“最终及不可推翻的判决”的认定是长期困扰内地民商事判决在香港认可与执行的两个问题。香港HCMP1797/2015号判决存在两大亮点：一方面，采取排他管辖协议的从宽解释立场；另一方面，主张内地判决不因审判监督制度存在而缺乏终局性。该案认定，如果当事人选择将内地法院整体作为唯一管辖法院，即可认定构成“排他管辖协议”；由于内地审判监督制度的变化已有效解决“终审不终”问题，作为先例的Chiyu案所确立的终局性标准不再适用；此外凡是符合《内地判决（交互强制执行）条例》列举的内地民商事判决，即属于“最终及不可推翻的判决”，无须依据香港普通法予以判断。

关键词：认可与执行；排他管辖协议；最终及不可推翻；判决终局性