上海财经大学“家事法研究中心成立大会”暨 “第一届家事法学术研讨会”成功举办

来源：上海财经大学法学院

上海财经大学“家事法研究中心成立大会” 

暨“第一届家事法学术研讨会”

成功举办

2018年9月22日，由上海财经大学法学院主办、北京盈科（上海）律师事务所协办的上海财经大学“家事法研究中心成立大会” 暨“第一届家事法学术研讨会”在上海财经大学法学院成功举办。

本次研讨会以“民法典编纂视角下的家事法变革”为主题，来自中国社科院法学研究所、北京大学、清华大学、中国政法大学、北京航空航天大学、武汉大学、中南财经政法大学、浙江大学、西南政法大学、复旦大学、上海交通大学、华东政法大学、上海政法学院、上海财经大学以及《东方法学》杂志社的理论专家，与来自上海市高级人民法院、上海市第一中级人民法院、上海市第二中级人民法院、上海市浦东新区人民法院、上海市普陀区人民法院、上海市宝山区人民法院、上海市松江区人民法院、上海市奉贤区人民法院、北京盈科（上海）律师事务所、上海致格律师事务所、上海邦信阳中建中汇律师事务所、上海其新律师事务所、上海市普陀区公证处的实务专家，共计五十余人参加了此次研讨会。中新社上海分社、律新社等媒体对会议进行了跟踪报道。

会议开幕式由上海财经大学法学院朱晓喆教授主持。上海财经大学校长助理郑少华教授、中国社科院法学研究所社会法室主任兼中国婚姻法学研究会副会长薛宁兰教授、上海财经大学家事法研究中心主任叶名怡教授分别致辞。

郑少华教授首先对各位专家学者的莅临指导，表示热烈欢迎和衷心感谢。他指出，不论是儒家传统，中国社会底层传统，还是革命传统都会聚集在家庭问题上。另外，中国改革开放40年也孕育着家庭的转型，外来文明也影响着中国家事法，因此，家事法的讨论是个重要的前沿问题，上海财经大学“家事法研究中心”的成立以及本次研讨会的举办具有重要意义。同时，他对成立“家事法研究中心”能够拓宽上海财经大学法学院传统的财经法研究领域表示赞许，并期待有关家事法的课题研究与学术研讨会在上海财经大学家事法研究中心成立后能够持续地进行下去。

薛宁兰教授首先对上海财经大学“家事法研究中心”的成立表示祝贺，并对成立大会与学术研讨合二为一的做法表示赞赏。其次，她以家事法在民法体系中的重要性以及民法典的编纂为背景简要阐述了家事法研究的价值，希望“家事法研究中心”注重对家事实体及程序的研习以及国内外学术的交流。最后，薛宁兰教授将《中国民法典草案建议稿附理由——亲属编》一书赠给“家事法研究中心”，并希望今后上海财经大学家事法研究中心能够加强与中国婚姻法学研究会及中国社科院法学研究所的学术交流与合作。

叶名怡教授对莅临本次会议的各位专家学者表示欢迎和感谢。他从家事法的立法现状、司法现状以及学术研究现状三个层面对上海财经大学家事法研究中心的成立初衷作了说明，即推动民法典婚姻家庭编的完善，尤其是夫妻共同债务规则应当纳入民法典；汇聚家事审判实务专家的智慧，推动家事司法的进步与统一；引入传统民法学者的力量，推动家事法理论研究的纵深发展。

开幕式结束后，郑少华教授和薛宁兰教授共同为上海财经大学家事法研究中心进行揭牌，上海财经大学家事法研究中心宣告成立。

全体与会嘉宾合影留念之后，研讨会正式开始。研讨会共分为五个单元。

第一单元

第一单元的主题为“中国民法典婚姻家庭编研讨”，由上海交通大学法学院副院长彭诚信教授主持。中国社科院法学研究所社会法室主任兼中国婚姻法学研究会副会长薛宁兰教授就“中国民法典婚姻家庭编草案得失评析”作了主题报告。

薛宁兰教授首先指出，“婚姻家庭编”应改为“亲属编”，因为该编还包括继承、收养等内容。其次，她认为，现行草案的体例变动不大，基本遵循了婚姻法和继承法的体例。再次，草案值得肯定的地方包括：取消了禁止结婚疾病的规定，增设了因一方患有严重疾病另一方可请求撤销婚姻的权利、增设登记离婚审查期间、扩大离婚家务劳动补偿适用范围、在离婚损害赔偿的法定情形中增加“兜底条款”等。不过，草案内容也存在一些不足之处，例如夫妻共同债务规则暂时缺位，某些具体制度的构建不够体系化，亲子关系的立法确认不够明晰等，这些问题在立法过程中都应该进一步解决。最后，她强调，在民法典编纂时应注重法典的科学性和逻辑性，保持一定的时代性与前瞻性，并处理好本土化与国际化的关系。

在薛宁兰教授主题发言结束后，几位与会嘉宾分别对民法典婚姻家庭编草案表达了自己的见解。浙江万里学院的裴桦教授指出，婚姻法能够回归民法的怀抱，是一件让人感到欣慰的事情。但是婚姻法如何在内部体系上与民法相协调，还值得探究。另外关于婚姻法涉及的财产法问题，与物权编、债权编的联系，还有待明晰。上海财经大学法学院李宇副教授认为，收养法中的一些基本概念存在错误，送养人的概念不应在规定中出现，未来希望能对此作出修改。浙江大学法学院陆青副教授针对如何加强民法总则与各分编之间的体系化提出了建议，他认为《民法总则》各章第一条应当删除，从而避免可能导致的法律适用疑问。复旦大学法学院副教授班天可指出，在涉及未成年人以及继承法的相关法律内容中，相对人的权利义务也需要考虑在法律关系的调整中。上海邦信阳中建中汇律师事务所高兴律师认为，婚姻法中离婚财产的分割并非完全意义上的对半均分，但继承法上涉及夫妻之间一方遗产的分割，却明文规定为夫妻共同财产绝对的一半，二者规定的不同不仅存在逻辑上的矛盾，更容易滋生道德风险。上海市普陀区公证处公证员李辰阳提出，建议立法对夫妻财产约定设立登记或公证制度，并细化具体的规则。

第二单元

第二单元的主题为“婚姻与夫妻关系”，由上海市高级人民法院执行裁判庭陈克审判长主持，北京航空航天大学法学院李昊副教授及浙江大学法学院陆青副教授分别进行了发言。

李昊副教授发言的主题为“婚姻缔结行为中的效力瑕疵”。他首先关于婚姻缔结行为的效力瑕疵体系分为两种模式，一是德国的一元效力瑕疵体系，即婚姻被废止是面向将来的无效；二是我国的二元效力瑕疵体系，即婚姻无效和可撤销制度。在婚姻缔结效力瑕疵事由的体系上，德国采封闭性效力瑕疵事由体系，而我国既有封闭的也有开放性的规定。最后，他指出民法典婚姻家庭编婚姻缔结行为完全可以引入民法总则的“效力二分法”的规定，但还需在婚姻家庭编单独作一些例外规定。

陆青副教授的发言主题是“论情势变更原则在家庭法上的适用”。他首先通过若干案例的判决书提出了一些问题，即离婚协议中的财产约定条款是何种性质，能否适用情势变更原则以及如何适用情势变更原则。随后他通过对案例的类型化分析以及法律适用规范的解读，得出情势变更在家庭法上也可以适用的结论，不过，他认为，在具体适用上不能单纯考量经济因素，还需要将妇女、儿童、老人等弱势主体的利益纳入考量，兼顾家庭法的伦理性层面。

北京大学法学院贺剑助理教授与上海市宝山区人民法院家事审判团队负责人张继峰法官分别担任本单元的评议人。

贺剑助理教授首先对李昊副教授的发言进行了评议。他认为目前草案采用的是二元效力瑕疵体系，在目前的情形下还是较为合适的。同时他指出，有些效力瑕疵关乎公共利益需要法律干预，但涉及私人利益的事项可以采用撤销的方式。随后，针对陆青副教授的发言，他提出，在家庭法上适用情势变更原则时，是否可以通过建立某一种形成权制度让当事人重新协商。

张继峰法官通过列举“假结婚”的案例，提出通谋的虚伪意思表示的婚姻，应该纳入无效的范畴，因此无效的婚姻具有溯及力，不会涉及相关的财产纠纷。对于陆青副教授提出的在家庭法中适用情势变更原则，他表示在家事审判实践中，情势变更原则的适用效果还是非常理想的。

在本单元的自由讨论环节，华东政法大学法律学院姚明斌副教授、上海市第一中级人民法院民一庭李兴法官以及上海财经大学法学院教师刘洋分别就该单元的议题提出了自己的一些看法。姚明斌副教授指出，情势变更并非一种原则，而是一种规则。同时，他还从交易基础以及当事人的动机两个层面来分析情势变更在家庭法中的适用。李兴法官提出，在我国现有的瑕疵婚姻制度中，缺乏关于无过错一方损害赔偿请求权的设立，在未来立法中应当完善。刘洋认为情势变更并非规则，而是一种规范，相对于其他规则更加原则化。同时，他还指出，民法总则的法律行为制度原则上可以贯彻到各个分则，只不过在涉及身份关系以及家事法的时候，可以根据自己的特色做一些例外规则的调整。

第三单元

第三单元的主题为“夫妻财产与夫妻债务”，由上海市第一中级人民法院研究室主任刘言浩主持。武汉大学法学院冉克平教授、中南财经政法大学教师刘征峰、北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人丁勇律师先后作主题发言。

冉克平教授的发言主题是“夫妻团体财产与个人财产的法理构造”，他从价值层面阐释了区分夫妻团体财产与个人财产的正当性理由以及对当下的制度规范提出了建议。对于夫妻共同财产制，冉教授提出了以“不完全共同体”加以构造的观点，认为既要考虑夫妻共同体的伦理性，也要逐渐适应个人主义的发展。对于夫妻个人财产和婚后收益的认定，冉教授指出应从利益的角度考察该财产的资金来源、转化过程及智力成果形态等因素综合判断。

刘征峰老师的发言主题为“夫妻债务规范的层次互动体系：以连带债务方案为中心”。并从三个角度论述了夫妻共同债务的规范体系。第一，基本立场为视同无婚姻的中立视角，即追求利益格局的相似性。第二，连带债务方案中的共同债务分为依性质、依用途而成的共同债务。第三，当个人债务涉及家庭共同利益时，则责任财产范围为负债方个人财产及全部共同财产。若是其他类型的个人财产，则责任财产范围为负债方个人财产及共同财产中的贡献份额。

丁勇律师的发言主题是“从司法裁判大数据看夫妻共同债务的认定”，他根据大数据分析总结了法院的裁判倾向。针对夫妻债务中是否有“共同举债合意”的判断规则，丁律师提出了要从当事人之间的关系、当事人的家庭情况、借贷发生的时间、借贷发生的金额、交易的习惯和交易方式等多重因素综合考量。并依据检索的司法案例，提出了“用于共同生活、生产”的多种具体表现形式包括购买房产、用于子女教育支出、归还欠款、治病等等。

清华大学汪洋副教授、中国政法大学民商法学院陈汉副教授、上海市第二中级人民法院民一庭李迎昌法官分别担任本单元评议人。

汪洋副教授提出婚姻存续期间的财产分为三个部分，即丈夫个人财产、妻子的个人财产以及夫妻共同财产。夫妻的个人财产和共同财产之间的关系取决于夫妻共同体民事主体地位。从债务的类型考虑，夫妻连带债务责任基础是多数人之债，责任财产范围包括夫妻双方的个人财产和全部的夫妻共同财产；而共同债务的责任基础在于夫妻的法定财产制，责任范围是负债方的个人财产和全部的夫妻共同财产，除此之外的债务都是夫妻一方的个人债务，其责任财产包括负债方的个人财产与负债方在夫妻共同财产中的份额。

陈汉副教授认为夫妻人格应该是独立的，但我国婚姻法在该问题上的规定较为混乱，《婚司法解释三》和《婚姻法》第47条对此的规定是矛盾的。他表示，对弱势一方的保护，仅通过债务共同制是不够完善的。并提出一系列疑问：《婚姻法》关于婚后增值的规定不符合逻辑，若是婚后财产贬值应当如何确定？除了借贷之债，因公法上的处罚、私法上的侵权所生之债是否都应当按此规则处理？

李迎昌法官首先肯定了丁律师的报告内容和写作方法，表示基于大数据统计得出的结论更加贴切司法实务，更具有现实意义。接着分别就夫妻共同债务和共同财产的认定从司法的角度做了简要的介绍。夫妻共同债务的认定上，目前主要的困惑在于债务人配偶一方举证较难。而夫妻共同财产的认定上，当下一些财产增值部分的划分仍然存在疑问，比如股票增值，若另一方并未实际操作，应当如何界定？这些问题还值得从理论上进行剖析。

在本单元的自由讨论环节，北京大学法学院贺剑助理教授和上海交通大学凯原法学院李贝博士后分别就该单元的一些议题提出了自己的看法。

贺剑助理教授提出，孳息的增值、军人的复原费等特殊财产应如何分配都存在立法缺失。立法者在立法中无法完全覆盖，但需要明确背后的判断价值和标准，以便司法实践中法官可以借此来判断。李贝博士后提出，法国法上的共债共签规则仅适用于借贷或担保情形，我国的《婚姻法司法解释二》第24条是否应该区分对待。同时现行立法更加重视举债方配偶和债权人的利益平衡反而忽略了债务人本身，应当对其权利义务更加关注并制定相应的规范。

冉克平教授对本阶段的评议和讨论作了回应，他认为婚姻法本身具有分配财产的功能，在维系家庭的和睦、保障人的独立、自主的价值目标下，如何调和夫妻、团体和个人的利益诉求的确存在不同的手段。他认为“不完全共同体”的概念，是个人主义和中国传统上的家庭功能的共同产物，而婚后劳动所得共同说在现代社会相当多的财富是资本所得情况之下已经失灵，我们应该引进分别财产制的因素。

第四单元

第四单元的主题为“非完全行为能力人之保护”，由《东方法学》杂志社副主编吴以扬主持。中国政法大学民商法学院陈汉副教授、上海财经大学法学院朱晓喆教授、上海市普陀区人民法院家少庭王悦副庭长、上海财经大学法学院教师梁神宝、上海邦信阳中建中汇律师事务所高级合伙人夏晓萍律师分别发言。

陈汉副教授的发言主题为“未成年人财产：问题与展望”，陈教授从《民法总则》第35条关于未成年人财产的监护规则出发，提出了“维护被监护人利益”应如何从主客观进行判断的疑问。继而结合相关案例，针对监护人处分被监护人财产的纠纷，认为将代理制度引入到家事法领域仍然需要考虑处分行为的必要性和正当性。而目前既有的规则，并未考虑到未成年人利益的独立性，在审判实践中也缺乏独立的审查标准，故应当给予未成年人更多保护。

朱晓喆教授作了主题为“成年监护与信托制度的比较与协作”的报告，他指出《民法总则》中监护制度呈自治化趋势，即尊重被监护人的真实意愿和贯彻被监护人最大利益原则，但仍然具有缺少监护监督制度等不足之处。接着从财产管理的功能和原则以及违反相应义务的法律后果三个角度将成年意定监护与信托制度进行比较，最后提出了“自益信托+意定监护”、“他益信托+法定监护”等几种信托与成年监护相结合的具体制度设计。

王悦副庭长的发言主题为“儿童权益代表人制度初探”，她分别从三个方面作了介绍了儿童权益代表人制度：一是具体制度的构建，从名称的设定、适用案件的范围、适格人员的确定及其法律地位进行了详细地阐述；二是结合相关实例进行分析，认为儿童权益代表人制度在审判实践中切实发挥了有效保护未成年人利益的作用；三是提出制度探索中的困惑与思考，建议成立专门机构并以该机构名义担任儿童权益代表人。

梁神宝老师作了主题为“限制行为能力人自主决定权的保护”的报告。他指出，我国《民法总则》对民事行为能力等级的划分采“三分法”，这种规定较为僵硬，但对限制行为能力人独立实施的法律行为规定的较为弹性。同时，他还对限制民事行为能力人独立从事法律行为的类型提出了两种路径：一是人身专属之事务，二是引入“部分限制行为能力”，并就其比较法上的制度以及引入我国的可行性进行了阐述。

夏晓萍律师作了主题为“人工授精子女的法律地位认定问题探讨”的报告，从一实务案例入手，分析了人工授精的具体定义及法律规范，继而分别就同质授精子女、异质授精子女的法律地位进行阐述。并就代孕方式所生子女的法律地位加以重点分析，认为代孕协议无论是从比较法上来看还是我国现行法律规范来看都是无效的，但代孕所生子女应当结合不同的情形分析其法律地位，从而更加有效地保护其合法利益。

华东政法大学法律学院姚明斌副教授、上海财经大学法学院李宇副教授、上海市浦东新区人民法院南汇新城法庭李世宇法官、上海市奉贤人民法院家少庭谷培涛法官分别担任本单元的评议人。

姚明斌副教授认为，现在法院在审判过程中，往往需要面临民法总则的一般规则与分则的特殊规则的协调问题，父母之于子女，既具有代理人的身份，同时兼具限制行为能力人的监护人的身份，但二者对应的制度基础是不一样的。尽管非为被监护人利益不得处分其财产，但仍然可能出现基于监护人身份的法定处分权而处分子女的财产的情形，这就涉及无权处分和无权代理的纠纷，因二者产生的效果不同，故该问题仍然值得思考。

李宇副教授就朱晓喆教授的报告指出，《民法总则》第33条属于权限规范，违反该条的当然无效，无须再考虑是否属于禁止性规定或管理型规定；其次意定监护与财产信托相结合，需要形成相互监督的格局，还有赖于实践的探索。同时，肯定了王悦副庭长提出的儿童利益代表人制度，认为可以将其在司法实务中加以推广。

李世宇法官认为司法实践中，未成年人利益被侵犯往往难以被发现，其可能存在多种形式：其中直接侵害较为容易发现并加以保护；但间接侵害较为隐蔽难以识别。并以此肯定儿童权益代表人制度的积极效力，认为在条件成熟时可以适当扩大范围。

谷培涛法官极力赞同儿童权益代表人制度，认为该制度在实务中能够切实维护儿童的利益，值得从制度上进行深入探索，并在司法实务中加以运用。

自由讨论环节，上海市普陀区公证处李辰阳公证员以其实务中的公证案件为引，提出了意定监护在我国应用现状，认为基于我国公证与西方国家的公证在制度和功能上的差异以及理论与实务之间的差异等原因，现阶段将信托运用于意定监护可能存在一定障碍，还需要从学理上进行制度的探索。

第五单元

第五单元的主题为“继承法专题”，由华东政法大学外国法查明中心主任杜涛主持。由清华大学法学院汪洋副教授、西南政法大学民商法学院黄忠教授、上海交通大学凯原法学院李贝博士后分别发言。

汪洋副教授的发言主题为“遗产债务的类型与清偿顺序”，他首先指出现代继承法的规范目的是保护民事主体在遗产继承中的合法权益，而当下遗产债务清偿问题的根源在于责任承担上的限定继承、遗产范围上的概括继承和遗产处理上的当然继承三者之间的失败结合，并建议应当借鉴企业破产清算建立遗产清算规则；其次按照债务发生或生效的时间先后顺序介绍了遗产债务的多种类型；最后对遗产债务清偿的的原则和顺序进行了阐述。

黄忠教授的发言主题为“隐私是阻碍网络虚拟财产继承的理由么”，他首先以著名的In Re Ellsworth指出当前的网络实践中，一些网络服务提供者会基于对用户隐私的保护而否定对网络虚拟财产的继承；其次对该事实问题进行价值上的判断，即用户死亡之后是否需要继续保护其隐私利益，认为就我国而言，在认可网络虚拟财产可继承性前提下，注重保护用户的隐私是没有法律障碍的。最后，落实到如何保护死者隐私的问题上，在借鉴美国个人自治原理的基础上，认为已故用户的继承人可以继承该用户的虚拟财产。

李贝博士后的发言主题为“民法典继承编引入‘特留份’制度的合理性追问”，他对引入特留份制度的正当性论证提出质疑，分别从社会功能上不具有必留份制度的优越性、伦理道德功能上未兼顾个人主义面向以及适用的机械性与道德规制功能之间存在冲突等多个角度进行阐述。并对必留份制度的完善提出了几点建议：一是适用主体范围的扩大、二是应当为“尽较多扶养义务的继承人”增设必留份，并对必留份权利实现方式的规则做了简要的完善建议。

本单元由复旦大学法学院班天可副教授、华东政法大学孙维飞副教授、上海财经大学法学院教师刘洋、上海市第二中级人民法院研究室荣学磊法官分别担任评议人。

班天可副教授针对我国立法上未加吸收的引入域外的限定继承制度进行了批驳，并介绍了日本法的立法，即给予当事人以选择限定继承或放弃继承的权利，若当事人在法定期限内未做选择，则推定债权债务全部由继承人继承。他指出该制度的问题在于，继承人缺乏选择的动力，因为即便放弃选择，最终承担的债务也不会超过继承的债权的范围。同时，班教授对特留份制度的引入做出评价，认为其是多种价值的集合，是为了促进继承财产的分散和继承人权利的平等而产生的，目前该制度具有相应的宪法意义，不应废除。

孙维飞副教授表示同意黄忠教授的观点，隐私不应成为继承网络虚拟财产的障碍。就特留份制度引入的问题，他认为在目前已有必留份制度的前提下，不需要保留特留份制度。

刘洋老师首先肯定了将继承法的问题从破产法视角进行剖析具有可行性，他认为可以将继承定义为死者身后的法律关系的妥当了结和清算的行为。接着提出疑问，即破产法的债务免除制度能否引入到遗产继承中并发挥相应的作用，还需要从制度上进行探索和实践的创新。

荣学磊法官认为就特留份制度而言，在司法实践中尚无法实现其预想的功能，故其是否应当存续仍值得思考。而就隐私能否成为虚拟财产继承的障碍，荣法官先以司法案例为引，指出虚拟财产是在虚拟环境中的特定法律关系下存在的事物，应当遵循合同法的调整，如果打破具有特定条件的合同关系而一概继承、转让等，不符合合同法的基本精神。

会议闭幕式由上海财经大学家事法研究中心主任叶名怡教授主持，上海财经大学法学院党委书记杨乐致闭幕辞。杨乐书记首先代表上海财经大学法学院对莅临会议的各位专家学者表示衷心的感谢，并感谢了北京盈科（上海）律师事务所对本次会议的大力支持。同时，她指出，上海财经大学家事法研究中心的成立只是一个新的起点，希望未来在各位专家学者的支持下以及法律共同体成员的帮助下，上海财经大学家事法研究中心以及民商法学科的建设能够做得更好。

上海财经大学“家事法研究中心成立大会” 暨“第一届家事法学术研讨会”在热烈的气氛中圆满闭幕。

供稿 | 李姗萍、李凯

供图 | 赵凤、陈奕杉

编审 | 葛伟军