“新监管背景下金融风险的刑法应对”学术研讨会顺利召开

来源：浙江大学光华法学院

2018年9月22日，“新监管背景下金融风险的刑法应对”学术研讨会在浙大之江校区5号楼会议室顺利召开。本次会议由浙江大学光华法学院主办，浙江大学刑法研究所承办。参加本次会议的有来自浙江工业大学、浙江工商大学、宁波大学、浙江财经大学、浙江警察学院、温州大学、浙江大学城市学院等在浙高校的刑法学者，也有来自杭州市下城区检察院、杭州市滨江区检察院和浙江双经律师事务所的实务专家。我院叶良芳教授、李世阳老师以及刑法所部分研究生参加了此次会议。

本次会议共两个单元，分别由杭州市下城区人民检察院副检察长徐剑锋博士、温州大学法政学院副教授吴之欧博士主持，由浙江大学光华法学院叶良芳教授和李世阳老师分别担任致辞人和总结人，各专家和学者做主题发言并参与讨论。

开幕式 

在开幕式上，叶良芳教授指出，自P2P融资这一新型的融资模式出现以来，监管层对其一直秉持相对宽松的态度。网络技术似乎天然地代表着进步、代表着先进，所以政府层面希望任其自由发展。然而这几年发现太宽松又有问题，所以转而采取严格监管的策略。在加严监管之后，大量的P2P平台纷纷“爆雷”。由此又带来一些衍生的负面问题。对于互联网金融，究竟应当采取何种监管政策，这是值得认真研究的课题，P2P融资只是其中的一个缩影。

第一单元 互联网金融风险的刑法应对

浙江工业大学法学院的张兆松教授分享了两个由其亲身参与辩护的疑难案例，以刑事辩护的视角进行了金融集资犯罪重刑化问题的探讨。张兆松教授首先简单介绍了两个案例的基本案情，随后从被告人具有法定从宽处罚情节、一审法院适用数罪并罚错误、被害人存在重大过错、国家监管存在重大失误、“维稳”思维将损害司法公信力这几个角度阐述了一审法院量刑过重的问题，最后指出，司法不是“法律条文的复写”，在P2P网贷平台倍加严管制的当下，在解释、适用刑法时就更要充分考虑案件的各种因素，综合考量案件的前因后果，对刑法规范作出合乎情、理、法的解释，以确保刑法条文的正确适用，彰显法治的人文关怀。

浙江大学城市学院法学院的袁继红教授从“健康猫”案——真实案件中的被害人过错出发，引出了关于被害人过错影响刑事责任的探讨。袁继红教授指出，被害人过错是基于被害人的意志所实施的、具有刑法评价意义的一种危害行为，就如同德国犯罪学家汉森所说：“犯罪不是行为人对被害人的单方面侵害行为，而是杀人者与被杀者、诈骗者与被骗者之间的互动”。在非法集资类案件中，被害人过错表现在他基于自身意志实施的危害行为指向了加害方，对加害方的加害行为起到了推动或强化的作用。在我国的刑法理论和司法实务中，被害人过错以“酌定情节”的面目出现。但国内讨论得较多的是被害人过错如何影响量刑的问题，始终没有把被害人过错放入犯罪构成体系中。袁教授认为，应当发挥犯罪客体对违法性的判断功能，进一步厘清被害人过错的内涵和外延，让被害人过错成为阻却违法性的依据。只有考虑了被害人与行为人的相互作用，并承认在特定情形下被害人对犯罪的共同责任，行为人的刑事责任才能得到正确的评价。当被害人对其自身的损害负有可谴责的行为时，行为人的责任应该在被害人可谴责的过错范围内予以减轻。

浙江工商大学法学院的谢治东教授对民间融资的类型及相应的刑法规制路径进行了分析。谢治东教授认为，对民间融资应根据融资的途径、利率高低、融资者主观上是否具有非法占有目的、客观上是否采用欺诈手段进行类型划分，并对不同类型的民间融资采用不同的法律规制手段。我国对民间非法融资的刑法规制过于扩大了非法吸收公众存款罪的适用范围，对某些虚假陈述型的欺诈融资难以有效规制，对高利贷行为的惩处法律依据不足。对民间非法融资应进行类型化分析，建立分类管理的刑法规制模式，限缩非法吸收公众存款罪的规制范围，对具有合理融资需求的民间融资予以合法化；增设“集资欺诈罪”以惩治虚假陈述型的融资欺诈；增设“职业发放高利贷罪”，加强对职业高利贷的惩治。

浙江财经大学法学院的郝艳兵副教授以非法吸收公众存款罪为视角考察了P2P网贷的刑法规制界限。郝艳兵副教授指出，我国P2P网贷存在异化现象，即由传统的信息中介异化成自融资者或金融中介。这两种异化型P2P网贷都涉嫌非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪在适用过程中因打击非法集资的实践需要，通过抽象的金融管理秩序法益不断扩张其犯罪圈，导致其打击范围过宽。有必要在司法上将非法吸收公众存款罪限缩在间接融资领域，将自融型的P2P网贷予以出罪化处理；在立法上将非法吸收公众存款罪修改为非法吸收公众资金罪，并以公众资金安全法益为指导，以是否对公众资金安全制造了非正常的风险为标准，将其客观行为类型化为通过欺骗、强制或者其他手段非法吸收公众资金。

在会议第一单元的点评阶段，浙江警察学院侦查系的周建达副教授、浙江财经大学的周立波老师分别对上述发言作出了点评并发表了自己的看法。

周建达副教授指出，近几年随着国家提倡互联网金融创新，金融类犯罪的犯罪风险也逐步上升。2012年，P2P网贷平台如雨后春笋般出现。但到2014年，P2P网贷平台金融风险即逐步显现。今年的情况更加严峻，有问题的、爆雷或即将爆雷的P2P网贷平台越来越多。负责监管的政府部门对此确实有很大责任，在鼓励互联网金融创新的过程中摸着石头过河，出了问题后才想到要规制其实已经晚了，所以日后监管工作的侧重点应该是预测预防，这相比于去修改刑法、去增设罪名、限缩打击范围等来说会更加有效。此外，不管是监管还是刑法规制，都要对新监管背景下的金融类犯罪做更类型化、更细化的分析，要重视被害人过错的问题，在研究方法上要重视基于大样本的实证研究。

周立波老师对张兆松教授提到的金融集资犯罪重刑化问题深有体会；对于袁继红教授提到的被害人过错也深以为然——被害人为暴利所驱而无视风险，并基于自己的意思实施了这种自陷风险的行为，导致非法集资案件的发生，被害人应该承担一定的责任，刑法不是投机人的担保人，不能让这些投机人成为互联网金融时代的“巨婴”；对谢治东教授提出的增设两个罪名的建议，他表示赞成；对郝艳兵副教授关于“P2P网贷中的自融行为应该予以出罪化”的观点则有不同的看法，认为目前还不能出罪化。如果非法吸收公众存款罪的保护法益是社会公众资金安全，那么自融行为就算没有造成社会公众资金安全的实际损害，但是也有危害到社会公众资金安全的风险，故亦应予以打击。网贷平台本来应该是个信息中介，如果自融就会使它异化成信用中介，这对社会公众资金安全来说是一种很大的隐患。

第二单元 民间借贷金融风险的刑法应对与非法集资防范

宁波大学法学院的张亚平教授认为，在金融抑制政策背景下，非法吸收公众存款罪的保护法益是国家对金融的管控，该罪的构成要件解释过度扩大了其适用范围，使得任何面向社会公众吸收资金的行为都可能构成该罪。此种解释进一步加剧了中小企业融资难的问题，也不能有效防范非法集资犯罪，且导致司法适用混乱。当前，我国金融政策逐渐从金融抑制转向金融深化，非法吸收公众存款罪保护法益应进行适当调整，其构成要件也应进行重新解读，只有当吸收的资金违法用于资本、货币经营等金融业务，或者采取欺诈手段集资，才能构成该罪。

对于“套路贷”的问题，杭州师范大学沈钧儒法学院的邓毅丞副教授指出，套路贷行为包括两个阶段：设套行为和讨债行为。在套路贷行为的刑法定性过程中，应当分别考察这两个阶段行为是否构成犯罪。其中，虚增债权是最为突出的套路行为之一。行为人通过阴阳合同、口头承诺、扣取费用等方式使得被害人在没有拿到钱的情况下背负债务。行为人事后凭借借款合同或欠条向法院起诉或逼迫被害人及其亲属偿还高额虚增的债权。邓毅丞教授认为，虚增的债务不是财产犯罪中的财产，故虚增债权行为不是诈骗罪等财产犯罪的实行行为。但如果虚增债权行为使得他人的财产面临抽象的危险，就有可能按照诈骗罪的预备犯来认定。而在行为人有组织地实施贷款陷阱的场合，虚增债权行为对于被害人及其近亲属的财产存在重大的潜在危险性，不同于一般的预备犯罪行为，具有刑罚上的处罚必要性。其次，超出法律保护范围的利息不具有合法性，不在民事法律保护范围以内的利益不可称为权利行使中的“权利”，故对于不当追讨违法债务的行为应当通过刑法予以惩治。

浙江财经大学法学院的李森老师指出，我国对非法吸收公众存款行为的法律治理存在“刑法泛化”，原因在于此罪的法益设定不妥当，可结合法益保护原则与伤害原则来设定非法吸收公众存款罪的法益，除了国家金融管理秩序外，融资方的融资自由与投资方的财产安全也是此罪需要保护的法益，只有既阻碍融资自由又损害投资安全的吸收存款行为才破坏了国家金融管理秩序，从而须由刑法干预。基于此种法益，直接融资类非法吸收公众存款罪的入罪标准为：行为人不符合《证券法》关于公开募集资金的规定，采取欺诈的方法融资；间接融资类非法吸收公众存款罪的入罪标准是：行为人违反了《商业银行法》有关银行金融机构的设立和业务规定，采取利诱性和欺诈性方式吸收公众存款。

浙江大学光华法学院的潘若喆同学认为，“套路贷”的本质行为是诈骗行为，但最终案件定性时是否以他罪认定需要结合案件事实具体判断。同时“套路贷”犯罪在组织形式与犯罪行为上具有一定的固定性，因此对公众加强典型犯罪模式宣传，公安法院加强相关情况的督查和高度警惕，能有效遏制“套路贷”案件的发生。

浙江双经律师事务所的谢如程主任提出了刑辩实务中“出借人仅起诉担保人，如何适用驳回起诉、中止诉讼”的问题。谢如程主任认为，出借人仅起诉与集资犯罪无涉的担保人，法院不应驳回起诉，但由于刑事案件并无侦查期限要求，如果轻易中止诉讼，会导致出借人合法权益长期得不到切实保护，故此类案件在受理后原则上都应及时作出实体裁决而不应中止诉讼。为防止刑民司法对同一行为作重复或冲突评价，建议对时间在后的司法处理增加一道“避免重复责任”的审查程序，即注意在刑事追赃、退赔与民事保证责任的金额上避免重复，注意在合同效力相关事实认定及司法认定上避免冲突。如果认为时间在前的已生效的司法处理确有错误的，可以通过审判监督程序予以纠正。

第二单元的点评阶段，杭州市滨江区人民检察院的党组成员张海峰博士、浙江工商大学法学院的董文辉副教授纷纷对上述发言做了点评并发表了自己的看法。

张海峰博士认为，会中讲到的“非法吸收公众存款罪打击范围应予以限缩”的问题在浙江是不存在的，因为浙江省的司法机关对于此类犯罪的把握非常严格，最近很少有实体企业的经营者因为非法吸收公众存款罪被追诉，被追诉的基本上都是互联网平台的“伪P2P”，真正的P2P具有存在价值。关于司法机关介入P2P网贷平台案件的时机，张海峰博士认为，应该是不爆雷就不介入，只有爆雷才意味着公众资金确实存在损失。对于像非法吸收公众存款罪这种容易入罪、容易成为口袋罪的罪名，应当立法从宽、司法从严，换言之，立法没有缩紧的口袋，在司法中要缩紧，在司法工作中严格把控入罪的范围，不让它扩张。再者，对于P2P持续爆雷的现象，监管部门确实有责任，但不可忽略的是监管工作的难度也很大——以P2P为名实施集资诈骗案件受害人的范围很广，企业的注册信息和实际信息很多情况下是不一致的，如何界定网信部门、负责平台审核的行政机关、APP制作企业的责任，也是我们要思考的问题。

董文辉副教授指出，虽然非法吸收公众存款罪在理论上确实有反思的空间，但这个罪名本身的规定其实问题不是很大，只是因为现在出现在我们面前的是以前没见过的、看上去是高科技的、新的案件类型，导致我们有种过去的法律是否已不再适用的错觉。关于套路贷，董文辉副教授认为，相比于立法、规范的层面，套路贷在司法适用中存在的问题更多，比如单位犯罪、主犯与从犯、既遂与未遂、犯罪数额等的认定问题。

闭幕式

在闭幕式上，浙江大学光华法学院刑法研究所的李世阳老师对本次会议做了总结并发表了自己的观点。李世阳老师认为，刑法的生命力在于解释。当今处于互联网时代，网络虚拟违法现象层出不穷，在这种时代背景下，刑法应当如何应对成为一个核心关注问题。在思考这个问题的过程中依然要保持“解释”的一种基本的态度。