“部门法的宪法化”会议综述 | 第二届中国宪法学青年论坛

来源：中国宪治网、西南大学法学院

2018年11月23日至25日，由中国法学会宪法学研究会主办，《中国法律评论》协办，西南大学法学院承办的第二届“中国宪法学青年论坛”•部门法的宪法化在西南大学法学院38教110室举行。来自中国人民大学、清华大学、北京大学、中国社会科学院、吉林大学、武汉大学、山东大学、浙江大学、厦门大学、四川大学、上海交通大学、北京师范大学、北京航空航天大学、中央民族大学、中央财经大学、对外经济贸易大学、中国社会科学院大学、东南大学、重庆大学、华中科技大学、华东师范大学、南京师范大学、中国政法大学、中南财经政法大学、西南政法大学、苏州大学、西南大学、辽宁大学、河海大学、福州大学、北京外国语大学、首都医科大学、深圳大学、广东财经大学、重庆邮电大学、武汉工程大学、西安理工大学、国家检察官学院、甘肃政法学院、浙江警官职业学院、河西学院等高校、研究机构，《法学研究》、人大《复印报刊资料》、《暨南学报（哲学社会科学版）》、《中国法律评论》等期刊媒体的领导、专家学者共100余人参加会议。

西南大学法学院党委书记张新民教授主持了下午的开幕式，向与会嘉宾介绍了举办本次会议的背景情况，并对各位嘉宾百忙之中参加本次会议表示衷心感谢！西南大学党委副书记潘洵教授、中国法学会宪法学研究会会长韩大元教授、中国法学会宪法学研究会秘书长张翔教授出席开幕式并先后致辞。

潘洵教授首先向出席本届论坛的各位专家、嘉宾表示热烈的欢迎、向长期以来关心支持西南大学发展的朋友表示衷心的感谢！第二届中国宪法学青年论坛放在西南大学举办，对学校法学学科的发展和法学人才培养既是肯定也是一种支持。党的十八大以来，全面依法治国已成为国家治理方针，同时宪法具有最高的法律地位、法律权威。在我国法治建设的进程中，诸多部门法的问题日益展现出其宪法性面向。在推进合宪性审查的背景下，部门法议题的宪法化更加成为理论与实践的热点，于是就有了此次“部门法的宪法化”主题论坛。希望论坛成为学术交流平台，使学校法学专业的师生们，还有其他高校单位的专家学者们深度交流，建立更加密切的联系。希望大家畅所欲言、直抒胸臆进行交流探讨，共同普及学术思想。

韩大元教授从“会议”一词历史发展的角度谈起，谈到世界上会议最多的国家、最早在中国和学术有关的宪法会议、中国最长的会议、国际上最早的宪法会议，借以表达会议的价值与目的。认为“宪法学青年论坛”符合我们会议的惯例，它包括四个半天的会议、充分的自由讨论，继承了我们会议的传统功能。在座的宪法学者和部门法学者都是年轻有为的才俊，我们用两天的时间来交流思想，这个会议将有很大的可能给大家留下知识火花和学术期许。并鼓励参会学者一定要对历史负责，一定要规规矩矩，一定要在写作自由下追求自己内心世界的学术表达，因为研究成果的科学评价往往是在多年以后。所以，我们今天所做的看起来是没有用的学术，只要你自己认为是有价值的学术，那么在十年、二十年甚至三十年后，你的学术成果很可能会得到承认。

张翔教授对第二届“宪法学青年论坛”做了几点说明。首先，回顾了第一届“宪法学青年论坛”。“宪法学青年论坛”自创办以来，得到了大家的鼎力支持，第一届“宪法学青年论坛”在中南财经政法大学成功地举办，论坛对过去一年中国宪法学界有关国家机构的研究产生了较为明显的影响。其次，对会议方式进行了再次说明。会议的特点包括：半天只讨论一篇文章，一个人报告、五个人评议，提前写好3000字以上的书面评议意见，充分的自由讨论，主题报告、评议、讨论实录结集出版。本届论坛还创新增加了“晚餐报告”环节。再次，关于本届论坛的主题，认为宪法与部门法的关系是一种“交互影响”的关系。这个问题的研究，需要宪法学与其他部门法学者携手共进。最后，用了两张图来幽默地表达了宪法学学者的期许，希望部门法学者与我们一起，共同推进中国合宪性法秩序的建设。

本次论坛的第一单元主题为：“部门法的宪法化：以风险社会的宪法调控为视角”。本单元主持人为中南财经政法大学法学院王广辉教授、重庆大学法学院陈伯礼教授。主题报告人为山东大学法学院李忠夏教授。评议人为：北京航空航天大学法学院杨登杰副教授、广东财经大学法学院涂四益副教授、深圳大学法学院叶海波教授、武汉大学法学院伍华军副教授、中国社会科学院法学研究所朱学磊博士后。

李忠夏教授的主题报告首先从这篇文章的缘起讲起，以风险社会为切入点，主要运用贝克和卢曼的理论对风险社会进行阐释。而后，从社会沟通的多重偶然性来论述风险社会的产生，运用诙谐的案例来详细地描述了风险社会的两大特点：风险的普遍性、风险社会“去界分化”的危险。在详细描述风险社会法律规制困境的过程中，提出了风险社会下解决问题的宪法思维——风险社会中的宪法调控。并从风险社会是否需要独特的宪法思维和宪法功能进行了详细地论证，还基于部门法与宪法关系的演进和风险社会中“基于宪法解释”必要性的论证，提出了宪法调控风险的制度安排。此外，还围绕评议人的书面评议意见澄清了一些问题。

在评议环节，5位评议人逐一发表了对李忠夏教授主题报告的评议意见。

杨登杰副教授首先对李忠夏教授的这篇文章进行肯定，继而认为作者需要把风险社会与部门法宪法化的关系以及什么风险交代清楚。同时对文章中交代的社会系统之外的生活世界建构与宪法学语句体系的转变又不完全支持，最后表达了对文章中关于社会系统论运用到法学领域的一些个人见解。

涂四益副教授认为，在我们国家谈风险社会存在一定的适宜性问题，李忠夏教授提出的应对风险社会的方法不太恰当且说理不够充分，还认为文章对宪法的调控没有讲清楚。

叶海波教授认为，李忠夏教授在卢曼社会学理论的基础上更进一步提出构建一个系统社会的理论，可能走向的是一个“万丈深渊”，卢曼的理论是一种社会理论，但不是唯一的社会理论。文章以卢曼的社会理论来构建一套宪法理论可能会产生很多问题，通过宪法维护—也是固化—社会子系统结构界分的这种秩序，因而也是构建一种社会秩序，阻碍社会秩序的自我演化，必然通过宪法的管道将国家权力之手导入社会，这或许有向国家主义致敬的嫌疑。

伍华军副教授认为，究竟是世界观的重构还是方法论的嬗变，李忠夏教授对公私领域融合的分析略显不足。此外，文章应用三阶观察理论探讨部门法的宪法化还是宪法功能的多元化，风险何以产生以及风险调控的限度与可能皆较为单薄。

朱学磊博士后认为，个体风险向社会风险转移的趋势在文章中没有交代清楚。文章需要就个体和系统究竟是一种什么样的关系，我们究竟应该怎样解读政治系统、法律系统和宪法系统之间关系，如果政治本身进入了宪法我们该怎样去解决或解释等问题作更进一步的回应。

在自由讨论环节，共有11位发言人表达了自己的观点，李忠夏教授就提出的一些问题进行了回应。

辽宁大学法学院王秀哲教授针对李忠夏教授所论之社会系统的功能分化，从风险社会理念角度提出了一点质疑，即部门法宪法化能控制风险的正当性究竟是什么？

中国人民大学法学院王旭教授认为，任何一个学说的功能都不是整全的，都有内在局限。更重要的是它们存续于国外社会，不会为了中国问题而生，为了中国问题而死。建议李忠夏教授不如专门写几篇研究卢曼理论问题的文章，不是仅仅只拿卢曼去分析问题。此外，还列举了三个例子来回应风险社会与宪法理论的关系。

中国社会科学院大学政法学院马岭教授认为，在风险社会到来后，没有看到宪法有什么样的变化。从国内社会到风险社会，宪法发生了什么变化呢？原来的部门法问题变成了宪法问题？还是原来的宪法问题变成了部门法问题？

北京师范大学法学院马剑银副教授认为，批判、讨论的宪法变迁三个时期实际上是没有逻辑的，在使用卢曼社会系统论时，卢曼的社会系统理论和部门法宪法化两者是存在差异的；没有人解释卢曼的社会系统论。

中国人民大学法学院张翔教授认为，关于宪法与部门法的关系，其实在学理上是有相关研究的，既然存在既有理论来处理宪法与部门法之间的关系，则是否有必要引入新理论来探讨这个问题？为什么要引入？引入后与原来理论的解决范式有什么不同？这个理论的引进对于具体的争议问题、具体的规范命题究竟能发挥什么作用？

中国政法大学法学院冯威讲师对李忠夏教授的研究提出了一些内在批判，认为是否可以有自成一体独立人格的人存在于系统之中？系统论到底给我们带来了什么？

清华大学法学院劳东燕教授认为，如果想使用卢曼的社会系统论，又想保持传统理论的位阶理论，两者间究竟该如何平衡？

上海交通大学凯原法学院蒋红珍副教授认为，风险在比较确定领域的时候，边界比较确定时，这个边界究竟在哪里？过度禁止和不足的禁止，刚好跟后天要评议的陈征教授论文很不一致，且李忠夏教授文章所涉部分没有引注，则其来源和前提究竟是什么？

对外经济贸易大学法学院郑海平讲师认为，卢曼的社会系统理论与部门法的宪法化有什么样的联系？有无必要引进新理论？系统论与合宪性解释是否有关系？李忠夏教授就系统论的解释提出了基于宪法的解释和合宪性解释，后者是相对消极的，前者是积极的。就此命题，究竟有没必要区分或者能否区分？

中国人民大学法学院朱虎副教授认为，在时代命题的分析过程中，如何将功能与情感对应？非常不理解文章对比例原则的适用，这里将比例原则运用于法律原则与政治原则的系统中。如何把法律原则等同化，潜意识中即将政策变为了强制化，法律变成了自治化。那么“常回家看看”这种倡导型规范设定该怎样理解？文章所涉民法例子不精准，方向感不错，但宪法如何深入到系统中去是个问题。

重庆大学法学院翟翌研究员认为，做风险规制是行政法研究的重要命题。行政活动分为判断部分和裁量部分，对于高风险是判断语境，裁量原则不审查、例外审查，有没有更好的办法？宪法调控到底是通过行政法来调控还是直接根据宪法来调控？

在主持人总结环节，王广辉教授肯定了这次会议的内容主题，认为它推动了宪法学的研究。并认为，风险社会沟通的多重偶然性不是在工业社会才出现，对于未来的未知性、期待性是在人类社会出现时就存在的，只是在工业社会开始表现得的更明显了。李忠夏教授的文章对风险社会的分析有泛化之嫌，风险根源于人行为的不确定性，能否建立相应的标准，是宪法学界必须面临的前提性问题。是否有宪法万能论的观点？法律不能解决所有问题，持怀疑态度，社会对宪法的认同程度，从这个角度来思考宪法问题。对比西方法律体系的不同，面临的问题也不同。强调国家公权力对社会发展的关系，为能否解决当下所面临的问题，提供了更大的发展空间。宪法解释与合宪性解释，角度不同，二者相互依存。宪法本身属于法律系统的一部分，宪法效力高于普通法律，但不能把宪法排除在法律系统之外。

陈伯礼教授同样表达了对这个话题的兴趣，并提出了对新一代学者的赞扬与鼓励。并认为，李忠夏教授的报告把部门法的宪法化上升到了形而上的哲学层面，是非常有特点的。文章写的非常系统化与逻辑化，但是系统如何耦合？在社会中子系统的耦合非常重要，如果耦合不好，也有风险。以及如何将部门法的宪法化运用到实践中，怎样现实化？

本次论坛的第二单元主题为：“功能主义刑法体系的构建与合宪性控制”。本单元主持人为武汉大学法学院秦前红教授、《中国法律评论》易明群副主编。主题报告人为清华大学法学院劳东燕教授。评议人为：清华大学法学院程洁副教授、《法学研究》李强编辑、东南大学法学院刘练军教授、华中科技大学法学院秦小建教授、西南大学法学院郝川教授。

劳东燕教授的主题报告首先提出，“在风险社会的背景下，立足于中国法治的现实语境，我们需要一种怎样的刑法体系？”她认为，需要从社会结构变迁以及刑法体系自主性、回应性这两个维度来建构刑法体系。在兼顾社会理论之法的外部视角下，有必要立足于目的理性将刑事政策的目的性纳入刑法体系，从而推进刑法体系向功能主义方向发展。在方法论上，认为在刑事政策与刑法体系关系的处理上可采用融合模式，并借助目的管道，使刑事政策进入刑法体系之内。主张将刑事政策的目的性设定与法教义学的构建相融合，构建二元性的规制框架，并通过刑法教义学的内部控制与合宪性的外部控制，以实现对功能主义刑法体系的正当性控制。

在评议环节，5位评议人逐一发表了对劳东燕教授主题报告的评议意见。

程洁副教授认为，讨论中国刑事政策和刑法体系之间的关系需要关注中国国情。典型说法是中国的刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的定型化。此点往往与刑事政策在刑法体系中无处不在又居无定所的现实处境相矛盾。进而指出，中国刑事政策与刑法法律体系之间的问题核心并不是割裂与融合，而是不确定性的问题。

李强编辑首先提出综合杂糅知识资源在考量其理论出发点的基础问题后，存在是否能融贯一致的疑问。刑事政策与刑法教义学的关系所涉割裂模式与融合模式并不是现实历史中存在的，可能是一种较为极端的理论论证。

刘练军教授认为，中国的刑法是带有明显的国家价值主义倾向，因此引用西方理论资源的时候一定要关注中国现实的文本。中国宪法的价值和价值取向上有它的特殊性，故而刑法学者在讨论合宪性命题的时候一定要正视其存在。

秦小建教授认为，如果把刑事政策类型用经验进行区分的话，那么在整个政治系统当中，整个刑事政策可能就基于欲望性考虑的目的被留下来。罪行法定到罪责的限定程序，从刑法修改的民主机制到合宪性控制，从刑法适用的合宪性解释到刑法裁判的合宪性判断，基本上都渗透着基本权利的辐射和比例原则的控制。在这一具体过程当中，刑法相关目的应当是被宪法化的。

郝川教授认为，不是因为风险社会来临，我们就需要功能主义刑法，而是因为我们立足理论，对功能主义刑法观考虑的过少。并指出如果刑事政策就是目的，则我们没有必要在刑法之外再谈刑事政策，因为我们刑法中就有目的。

在自由讨论环节，共有5位发言人表达了自己的观点，劳东燕教授就提出的一些问题进行了回应。

山东大学法学院李忠夏教授认为，在刑法中启动宪法有进行合宪性审查和把宪法的价值融入到刑法体系中这两种方式。如果通过刑法的法益以及刑事政策能够使宪法价值融入刑法体系之中，为什么一定要上升到宪法？为什么不用刑法自身的体系去解决这个问题？

劳东燕教授认为，传统刑法处罚范围的控制，一直沿用法益原则。国家对犯罪群体的刑罚不能等同于国家违反了宪法，而是由于国家在风险社会的背景下为了保护公民权利的实现。如果单纯的用法益理论，是无法对刑法处罚范围进行控制，其需要宪法的多元价值予以支撑。

中国人民大学张翔教授认为，法益理论刚产生时是为了扩张刑罚权的，而不是控制刑罚权。但是在现实制度这个背景之下，把法益和基本权利连接起来其实就法益理论本身即为一种反思。宪法中的基本权利首先是防御权，国家只能为了保护基本权利而设定一个刑罚权，同时设定刑罚本身还有可能是侵犯基本权利的。在这两个层面都可能对刑法构成控制。

劳东燕教授认为，法益是一个去罪化的工具。在当前的语境下，法益有入罪化、扩张适用的嫌疑，应当重新考虑刑法体系的控制问题。

中国社会科学院大学政法学院马岭教授认为，以劳教授说的聚众淫乱罪为例，提出刑法上适用的宪法性解释，是不是也都可以采取限缩性的解释？并认为合宪性解释是法律解释，而不是宪法解释。合宪性解释是在法律解释和宪法解释的边缘上，从性质上来看，它应该是一个宪法问题而不是法律问题，因为它解释的是法律而不是宪法。

劳东燕教授以紧急避险的正当化为例，指出紧急避险需要加上手段适当性原则。而手段适当性原则应来源自宪法的行为指引。

对外经济贸易大学法学院郑海平讲师以刑法上的诽谤罪为例，谈到合宪性控制问题。他认为较之现行条件下比较困难的合宪性审查，可不可以通过合宪性解释对诸如诽谤罪、非法经营罪等罪名进行合宪性控制。并认为程洁副教授评议所谈到的“法院没有解释法律的权利”有失偏颇。

劳东燕教授回应道，合宪性解释大有可为之处，但是不建议用“情节严重”进行限制，而应该从构成要件方面进行突破。

程洁副教授谈到凯尔森认为法官判案过程亦是造法过程，故而法官的解释权是一种实质解释权。并指出现实主义法认为，福利是一个目的，利益分配是一个目的。比如德沃金或者自然法学派认为道德、原则或者权利是它的目标，权利和利益是它不同的两个目标。形式主义的法是在规范层面自洽，现实主义的法实在制度层面自洽，那么中国现在最缺乏的即是自洽体系。

北京航空航天大学法学院王锴教授认为，德沃金的三分法（规则、原则、政策）是针对制定法，一定程度上说明政策是其界定的法律规范的一种。同时在当下，法律越来越能够体现政策，如果法教义学不去讨论刑事政策其实也是一种问题。并指出，当政策和原则发生冲突的时候，是不是一定要服从原则？

劳东燕教授回应道，将政策放在法教义学之外处理，其实是基于政治不能决定影响立法，否则会产生结构性耦合问题的考量。同时政策与原则发生碰撞，如何选择其实一定程度上取决于国家是否将公民的基本权利当做工具来使用。

在主持人总结环节，秦前红教授以《射雕英雄传》的黄蓉作比，指出劳东燕教授在接受评议时保持了良好的分寸，确实是有学者的风范，表现出了一位优秀学者良好的耐受力。这是她第二次来到我们这个宪法的方阵，为什么她有这个勇气呢？第一，她自己有实力。第二，她知道在这个宪法学界，对于男性，不管批评与不批评基本上都长本事。既有像程洁老师这样的女性评议人之隐忍表达，也有像其他评议人老师一样直接一把把“匕首”刺向她。非常感谢劳东燕教授，感谢我们还有精彩的点评人、提问人，也感谢我们的听者！

易明群副主编认为劳东燕教授的文章关于刑法功能主义的构建给大家上了生动的一课，但后面因为时间所限，没有对合宪性控制展开深入的探讨。各位评议人就合宪性控制这一部分的意见也略显单薄。这个论坛是一个开放性论坛，也希望各位西南大学的同学们能够积极提问。

本次论坛的第三单元主题为：“宪法与民法的关系：基础、争议与构建”。本单元主持人为吉林大学法学院姚建宗教授、人大《复印报刊资料》法政编辑部王春磊主任。主题报告人为北京航空航天大学法学院王锴教授。评议人为：吉林大学法学院李海平教授、华东师范大学法学院纪海龙教授、中国人民大学法学院朱虎副教授、北京师范大学法学院马剑银副教授、中南财经政法大学法学院杨小敏副教授。

王锴教授的主题报告首先认为宪法与民法的关系是宪法与部门法关系中最富争议的，原因可能在于宪法与民法分属公法与私法所带来的形式上的“不可通约性”，宪法与民法关系的症结在于“宪法是公法”与“宪法是最高法”两个命题之间的协调。继而主要阐述了宪法优位与私法自治的基本属性，这种属性决定了宪法在调整民事关系上不会发挥主要的作用。在对基本权利作为客观价值秩序与基本权利的辐射效力的阐述主要是讲宪法如何对民法发挥作用，发挥作用的方式是什么？在体系化与法秩序的统一部分主要是描绘一个未来的、宪法与民法正常关系下，应该是怎样的图景？认为体系化要求内部价值的融贯性，这为价值的宪法化提供了一个理由，因为只有把价值宪法或者说把根本的价值宪法化以后，它才能保证价值不会相对化，此外法秩序的宪法化要给部门法的形成留下一定的空间。此外，还对“宪法是母法抑或民法是母法？”、“民法是否要写‘根据宪法，制定本法’？”进行了详细的论证，并尝试厘清宪法要对民法发挥作用的三个主要面向。最后以“婆媳关系”来比喻宪法和民法的关系，认为民法要尊重宪法，宪法不能过度介入民法和市民社会。同时也表达了对“民法的宪法化”与“宪法的民法化”两种表述的反对。

在评议环节，5位评议人逐一发表了对王锴教授主题报告的评议意见。

李海平教授认为，王锴教授文章的主要特点在于提供了探讨宪法和民法关系的逻辑起点，即如何协调宪法既是公法又是最高法之间两个命题之间的关系。但是不理解文章的理论逻辑到底是客观价值秩序理论，还是国家保护义务学说。并认为文章对客观价值秩序理论的抽象化幅度过大，且对于宪法介入民法的框架秩序理论没有进行界限划定。此外，认为王锴教授的“宪法和民法都是母法”观点是没有意义的。对法律的解释要立足文本，应融合美国宪法介入前提理论和德国的客观价值秩序理论。

纪海龙教授认为，王锴教授文章没有贯穿的主线。并认为只有对宪法进行实质内容上的理解时，才有可能讨论基本权利第三人效力的逻辑可能。还表达了对王锴教授“基本权利主要是请求权，是私主体针对国家的一种请求权”这一表述的质疑，以及对国家保护义务说的反对。

朱虎副教授认为，王锴教授文章存在“太长、太少、太浅、太深”这四个方面问题。其一，7万多字的文章只是指出了众所周知的道理。其二，忽视了民法的多元组成和宪法的多元组成，在民法的私法自治上当然具有基础性，但是并非绝对性。它需要在宪法具有的价值之王里边寻求私法自治和宪法其他价值的平衡问题。其三，应把民法的规则纳入到研究视野之中，把对宪法的考量渗入到每个细节里面，这才是宪法的民法化。其四，王锴教授对自己之前的研究执念太深，试图形成一个大的框架从而取得大的利益，但要求很多情况都考虑这么一种研究是最难的。

马剑银副教授认为，王锴教授文章的结构逻辑关系不畅、主题不够聚焦，文章三个结构之间的逻辑论证过多使用德国理论，从而削弱了文章的论证力度。并认为王锴教授将民法与宪法之间的关系问题置换为宪法内部问题，但仍未解决部门法之间的关系问题。此外，还对评议人李海平教授的古代宪法是不是宪法的观点也进行了批评。

杨小敏副教授认为，王锴教授文章对基本权利作为客观价值秩序基本权利的辐射效力理论的详尽考证具有极大的参考价值。同时认为如何以对中国现行宪法负责的面向，有选择的、谨慎的借鉴德国的公法理论，来探讨中国语境下的宪法和民法的关系的理论建构是一个关键点和难点。

在自由讨论环节，共有9位发言人表达了自己的观点，王锴教授就提出的一些问题进行了回应。

苏州大学王健法学院程雪阳副教授认为，在法学研究中使用比喻句是不合适的，容易造成逻辑混乱。还认为宪法和民法关系上的历史、现在的法律规范体系以及实践三个层次不可随意变换使用。并对王锴教授文章缺少对基本权利的客观面向和制度构建保障的论证进行了批评，认为其对宪法第九条、第十条的解释并不清晰，未能明确区分基本制度保障与基本权利。

王锴教授回应道，确实发现了文中比喻句的使用不当，同时也赞同对宪法与民法关系研究中的三个面向，但认为通过宪法第九条与第十条并不能解释出来“国家所有权”这一概念。

中国政法大学法学院冯威讲师认为，王锴教授文章的“宪法应然优位，民法实然优位”的表述让人费解。通常意义上更多表述的是效力优位与适用优位，宪法在效力等级上是优位于民法的，而在民事关系的适用上则可能不能贸然优先适用宪法。并认为民法在适用上的优位除了替代原则外的一个重要原因就是发达的民法教义学，还对王锴教授文章中民事立法的宪法框架图和国家-私主体-私主体之间的三角关系图提出了布局上的质疑。

王锴教授回应道，对于民事立法的宪法框架图，实际上是对所有的立法都适用的，对每个部门法在进行合宪性审查的时候，仅恣意禁止可能具有普适性。此外仍存在一个比较麻烦的问题就是社会权在民法中如何体现？对于国家-私主体-私主体之间的三角关系图存在的问题，同意冯老师的意见。此图没有谈宪法和民法的关系，就国家介入民事关系而言，民法和宪法来说都有它可以介入的方式，只不过在顺序上来说有一个先后顺序。

西南大学法学院硕士生陈祥认为，王锴教授文章可能存在逻辑颠倒的问题，不同意报告中提到的“宪法约束立法，所以宪法是最高法”的说法，实际上应为“宪法是最高法，所以宪法约束立法”。此外表达了对王锴教授“宪法和民法的关系是部门法问题”的不同看法，认为应属于法理学的问题。并认为私法自治并不是一个绝对化的概念，公法也并不是特别强势的，这是一个度的问题。对于众多学者大量引用德国理论这一现象，认为法学引用不应该为了引用而引用，而是应该建立在中国实际问题历史的基础上，把西方的理论，比如说法哲学和社会学的理论把它融入到自己的思想之中，然后关联进自己的内在论证体系。

王锴教授回应道，引用德国理论是从清末开始的，这已成为中国法律的传统，我国现在的众多法律体系、概念都是建立在德国法的基础之上的。

山东大学法学院李忠夏教授回应陈祥道，引用德国的理论的主要原因在于，一是大多引用德国理论的学者对德国理论最为熟悉与了解；二是从我国国情出发，深层次的原因在于我国正面临的问题是西方国家已经遇到过的问题，西方的某些理论是具有普适性价值的，因此运用比较研究法还是具有意义。同时也提出在借鉴国外经验时，不仅要警惕留学国别主义，还要警惕完全抛弃任何借鉴比较的想法，完全依靠本土化。

中国人民大学法学院王旭教授认为，王锴教授文章问题较多，主要谈对民事行为与民事立法行为的区分问题，认为王锴教授以立法权为核心讲民事法律行为与民事立法行为抓住了要害。还认为今天讨论民法和宪法的关系不要在传统中来讨论，因为当下法治的图像已经是一个拼图式的结构而不是一个整图式的结构。

北京航空航天大学法学院杨登杰副教授认为，关于基本权利的第三者效力中的直接效力与间接效力问题，同意王锴教授的间接效力说，从法益保护的角度出发的话，直接效力和间接效力没有区别，但其他角度产生的区别可能会间接的去影响实质角度的区别。此外，关于法益衡量问题，分享了一件宪法法院判决的部分内容供参考。法益衡量的时候要考虑宪法的精神，并不意味着民事法官必须要用宪法，只要体现了宪法的精神就行，并不一定要用宪法，这才是直接效力和间接效力的区别。

北京师范大学法学院马剑银副教授反对领域法的提法，认为这是对部门法的误解。部门法在我们现在的法律体系当中，它并不仅仅是一个法律体系，它更像是卢曼所说的社会系统之间的关系。像这样一种思想方式，而不是系统论本身，也就是说现代主权国家之下的这样一种法，它有内在的融贯性。但是各个部门法有它自身独特的思维方式和方法论，这些独特的思维方式和方法论各自构成在整个法律体系当中位置的相互互动。

中央财经大学法学院赵真副教授认为，王锴教授文章中提出的解决“宪法既是公法又是最高法”两个命题之间关系的个别规范方式是有问题的，实际上应运用的是个别规范背后的破坏性效力。还谈到解决这问题也可以通过宪法优位这一理念，同时提出在法律的三个层级（宪法、制定法或普遍的法律规范与个别规范）中，是不是个别规范只能处于第三层级？比如在第二个层级有没有可能出现个别规范？

王锴教授回应道，个别规范与国家法在本质上是没有太大差异，因为国家行使立法权实际上也是人民主权的一种方式，国家权力根本上还是来自于人民。在某种程度上个别规范认为私人就是立法者，那这就是直接民主的一种体现，那么国家行使立法权就是间接民主的体现。但从主权这个角度，最终也都来源于人民，所以这两个实际上是等同的，它们的这个理论基础应是相同的。第二个层级有没有个别规范，因为在这里只是转述了这个二分的观点，不知道这个转述是不是正确，也不清楚你的想法，至少在所转述的层面上是没有的。

中国人民大学法学院硕士生刘子豪首先从《拍卖法》与《宪法》的关系质疑了王锴教授的框架秩序理论。并对王锴教授的“从国家所有推不出国家所有权”观点表示了质疑，认为民法中对宪法规定的自然资源国家所有这一条款的具体化，赋予了国家对自然资源具有所有权，能否如此理解？此外，将框架秩序理论推到了所有的部门法理论中，说立法是宪法的具体化，那是不是说刑法以及国家机构组织法都是宪法的具体化？

王锴教授回应道，首先澄清框架秩序理论最早是凯尔森提出的，博肯福德最早运用于宪法研究。对于框架秩序具体化，在德国的理论中确实呈现出对立的两种理论，但在文章中认为在我们国家这不是对立的理论。因为从整体上来讲，这两个理论是相反的。但是从个别的宪法条文来讲，认为有些条文体现了具体化的功能，比如宪法中对立法有明确授权的条文。但是有些条文是体现了框架秩序的，是设定有边界的，所以从具体的宪法条文来看，这两者是可以相容的。在文章中也解释了国家所有为何推不出国家所有权，主要两个目的就是为了保护特定人的利益，但问题在于国家所有的财产不是国家的私的利益，更多是公共利益。

在主持人总结环节，王春磊主任认为王锴教授文章主题实际上是一个非常重大、宏观的主题，尤其在民法典制定的过程中。其实际上谈到了宪法和民法的关系，在这方面展示了一个争议，展现了宪法学界与民法学界在这一问题上话语权的争夺。并试图进行话语的沟通，来进行理论上的定纷止争，理顺这种“公婆”关系。

姚建宗教授认为，基本权利无论是直接效力还是间接效力都是有一定争议的，尤其在我们宪法和法律委员会已经建立起来的基础上，那么我们法院在宪法的适用上能否直接适用，违宪审查和合法性审查的区分上可能还是有一个导向性的作用的。所以我觉得纪老师提出的这几个疑问和王老师的报告有好多交叉，和互补补充的作用。至于民法能否纯粹化？能否悄悄实现宪法目的？事实上，民法不仅实现了一些宪法目的，还想向其他部门法系侵蚀。部门法在宪法和公法之间无论是历史上还是现实期待上是无法完全切割开来，部门法在某些程度上也想对社会起作用，是部门法对宪法一种期待，宪法是想部门法是否想从这里面分杯羹，实际上是话语权之争。总体而言，王锴教授论文存在一些逻辑层面的矛盾，想解决一个现实性的问题：宪法与民法之间的关系问题，王锴老师的文章是想建立关于这一问题的一般理论，但这是很难的。这篇文章有一定的问题，逻辑不在考虑范围之内这就导致作者只想告诉读者一个结论。再者就是有意忽略了中国的语境。其实刚才众多老师也讲了，宪法与民法、以及其他众多部门法的关系在实证法的框架之下是十分明确的，尤其是现代社会中的一些基本理念都已经解决了，不存在什么问题。真正存在问题的是民法需不需要写“根据宪法，制定本法”。民法学者认为不需要写是很有道理的。因此看待这一问题时一定要考虑历史、逻辑以及语境问题。

本次论坛的晚餐报告单元由西南大学法学院院长张步文教授主持。两位报告人分别是北京大学法学院阎天助理教授，报告主题为《重思中国劳动宪法的兴起》；中国社会科学院法学研究所刘志鑫博士后，报告主题为《宪法上纳税义务与劳动义务的两次冲突》。

阎天助理教授的报告以一部电影为楔子，引出在宪法上的妇女是劳动者与母亲双重身份的竞合，对此要加以协调而非消灭妇女身份的二重性。其首先介绍了劳动宪法的三种形态，并分别阐述了三种形态的地位。认为第一种形态接近普世且当前研究很多，第三种形态缺乏解释学意义，第二种具有中国特色且研究较少而最有价值。继而介绍了劳动宪法的五大价值，认为劳动在宪法上之所以重要，即在于劳动服务于宪法的五大重要价值目标。此外，还以“兴而未起”来定位中国的劳动宪法，认为中国劳动宪法的兴起可通过释法、立法、释宪的路径而达致。

刘志鑫博士后的报告首先探讨了是不是可以充分利用教义学的方法来解释一下中国现行宪法的纳税义务。接下来认为税法与宪法共命运，当税法面临三大挑战，宪法能做些什么？宪法第56条固然非常重要，但除了作为税收法定宪法基础外，无其他实质性作用。其研究方法是原则理论，只有在与劳动义务的两次冲突当中，看似简单的纳税义务才会显露出丰富的内涵和中国特色。当下税法领域架构较为紊乱。加之各界特别强调税法应当发挥经济调控和社会领导的功能，更导致从单行税法到整个税法趋于碎片化。此外，详细阐释了纳税义务和劳动义务的两次冲突，论述了两类义务之间的差异及相应意义，并提出了解决冲突的三种方式。

本次论坛的第四单元主题为：“部门法保护基本权利义务的‘不足之禁止’原则”。本单元主持人为中国社会科学院大学政法学院马岭教授、厦门大学法学院王建学教授。主题报告人为中国政法大学法学院陈征教授。评议人为：西南政法大学行政法学院张震教授、上海交通大学凯原法学院蒋红珍副教授、中央财经大学法学院刘权副教授、西南大学法学院马涛副教授、中国政法大学法学院冯威讲师。

陈征教授的主题报告首先指出宪法通过“禁止”和“要求”给立法者划定了一个框架，作为宪法提出的“要求”，保护义务到底要求国家在何种程度上作为？就不足之禁止原则独立存在的意义而言，分别对学界否定该原则的三类观点进行了回应，确立了该原则独立存在的意义。并认为不足之禁止原则与比例原则并不具有对称性，进而对不足之禁止原则的审查标准和审查强度进行建构。此外，还认为在适用不足之禁止原则时，应依据审查内容性质的不同来区分审查强度。该原则作为宪法的一项重要原则，适用于很多部门法领域，在促进社会均衡发展、满足人民日益增长的美好生活需要等方面可以发挥重要作用。

在评议环节，5位评议人逐一发表了对陈征教授主题报告的评议意见。

张震教授认为，“不足之禁止”这个提法很好，部门法保护这个切入点也很好，但是文章的问题意识不够强烈。该原则在部门法中的适用，与前面的大段理论论述相比，在结构上有些失衡，有点头重脚轻。并认为文章中多处观点的表述，并非有力或者清楚地表达了作者的真实想法。此外，文章的多处语句表达还不够清楚流畅，前后文不太一致。有关原则建构的诸多具体讨论，若使用表格化的文字表述可能既能更加直接地显示作者的思路，也可以避免读者形成此部分文字过绕的感觉。

蒋红珍副教授认为，陈征教授文章在研究话题和领域里面的逐步限缩，是对读者最大的尊重。文章的题目将权利义务放在一起，而文章实际上讲的是部门法的义务，这个义务针对的是权利保护的不足，则建议将题目修改为“保护义务之不足禁止原则”或者“基本权利保护之不足禁止原则”。并认为这篇文章的优势在于破除了对比例原则中的若干子原则进行概念的转换，建构一个新的标准，叫期待可能性，这点很了不起。

刘权副教授认为，陈征教授文章试图构建一个独立的不足之禁止原则，该文章写得很大气。但文章在研究视角上存在一定缺陷，并没有完全从对基本权利的积极实现角度，即没有从不存在权利侵害的角度，例如对参与权、知情权、发展权等权利的主动促进，来探讨“不足之禁止”原则。此外，高度赞同不足之禁止原则的内容，但是其有没有必要成为一个独立的原则，持有保留的态度。并指出通过解释比例原则完全可以达到不足之禁止这样的效果，所以没有必要把该原则单独建构出来。

马涛副教授认为，陈征教授文章理论梳理与推理过程逻辑严密、引证详实和结构周全。但是就我国当前如何将之具体应用于合宪性审查制度方面颇有疑虑。文章虽然论证了“不足之禁止”原则理论上的成立和可操作性，但就我国宪法规范的切合点及其程度论证展开的不够，或对必要性的考量掩盖了其对我国制度环境下可行性的细致分析。并提出文章所述比例原则与不足之禁止原则不可“重合”，可能存在交叉。在公民基本权利既需防御来自国家侵害又需防止第三人侵害时，比例原则与禁止之不足原则是否可同时适用于同一审查。

冯威讲师认为，不同的理论建构之间是具有等值性的，在这样的不同理论建构的基础上，实际上彼此之间可以有交流可以去证明自己的建构，可能在某些细节上优于对方，这样的交流是完全允许的。还认为虽然文章极力想证明比例原则与不足之禁止原则的不对称性，但是在最后去建构不足之禁止的审查标准时，使用了期待可能性原则。此外，在讨论审查强度时，也进行了很多细分，这个过程仍然存在规避不对称性之嫌。

在自由讨论环节，共有14位发言人表达了自己的观点，陈征教授就提出的一些问题进行了回应。

武汉大学法学院黄明涛副教授认为，非常赞同陈征教授抛开比例原则这样一个框架的限制，但该文章所要解决的基本问题跑偏了。原来想期待听到的是自由权有没有可能运用到保护不足之禁止，当一个基本权利遭到了另外一个权利的侵害，该权利已经有一个民事法律给他进行充分的保护，这个时候表达自由就成为弱势的一方，如何满足这一权利期待，这篇文章并没有处理这一问题。此外，一开始说用来处理基本权利之间冲突和关系的问题，是一个典型的冲突。表达自由和名誉权都是很重要的权利，是不分先后的。那么当我们已经有了一个民事立法，有了一个侵权责任法对名誉权进行保护之后，这时再加入一个保护不足之禁止的原则，这两个保护手段都加起来成为一方。而另外一方表达自由作为基本权利它是一个毫无防守的手段，这个时候其实这个平衡结构是非常畸形地被打破的。所以说有禁止第三人的效力，考虑有效力没效力，其实只是在谈宪法要不要出场，可是宪法出场之后到底该怎么办，这是需要提供标准的。这篇文章最后谈的其实是两个标准的细化，需要做的是就是这种制度建构。

中国社会科学院法学研究所刘志鑫博士后认为，如何理解国家越过了学校围墙原本保护义务的界限，取代了父母对于护送监督留守儿童上学的这些义务，来保障儿童受教育权、生命权？

中央财经大学法学院于文豪副教授认为，立法不作为如何适用保护还是兼顾客观标准，怎样能够进一步明确？保护禁止之不足原则能否作为一项原则常态化地存在，还是继续作为审查中的一种方法来适用？在适用不足之禁止原则的时候，可能存在没有明确第三人或第三人不够具体的一些情形，这种情况下如何援引这个原则进行适用？

苏州大学王健法学院程雪阳副教授认为，不足之禁止原则作为从德国舶来品，其表达在我们的汉语里面可能比较难以理解和接受，不利于在中国的传播和接受，需要重新使用别的更容易理解的表达。此外，不足之禁止原则在与比例原则进行竞争过程中，能够在具体案件的解决中间能体现出优势的话，那么它在中国的传播肯定会更有意义的。

北京航空航天大学法学院杨登杰副教授认为，在德国的理论之下，原来其实更多是从司法和立法之间的角度来考察，假如今天是立法自己的内部审查，这样的一个理论会不会发生改变？假如牵扯到保护义务的问题，原来德国针对议会的立法形成空间，把它借鉴过来说我们要尊重国务院的立法形成空间，跟尊重全国人大的立法形成空间有没有什么不一样？

中国人民大学法学院张翔教授认为，保护跟侵害很可能是在一个立法行为中出现，或者在权利冲突的情况下，在同一个立法行为中，可能要去考虑这两个实际上标准，该如何处理？这个理论讲的是在分权体制下的合宪性审查之下的一个原理，那么传统上宪法法院对于立法而言，它是一个消极立法者，它是做边界控制的，而保护不足禁止的理论实际上是等于直接介入了。在这种情况下，其实似乎起到一个更为积极的参与立法的这样一个角色，这样一个理论会不会对分权体制会产生一种冲击？

吉林大学法学院李海平教授认为，在司法关系当中运用不足之禁止原则会不会过度侵害到私人自治，比例原则或者禁止保护不足原则它在进入到私人关系领域当中，有没有一个相对清晰的界限？因为一旦进去以后，双方的权利冲突，原本是私主体之间的权利冲突，由于公法上的这种不平衡的原则介入，会不会打破司法的平衡关系？

西南政法大学行政法学谭清值讲师认为，将期待可能性纳入到狭义比例原则该如何展开论述？

辽宁大学法学院王秀哲教授认为，从我国现实情况来看，可能官方的、政治的立法色彩还比较强，目前大家也清楚中国的立法现实。其实立法权是最弱的，那么立法层面不可能像作者期待的那样，那么最后怎么落到实践中处理是一个亟待解决的问题。此外，这个理论如果能从实践出发，从中国现在最需要控制的比如说行政处罚权去考虑，是不是能更有意义？

中国人民大学法学院朱虎副教授认为，把比例原则和不足禁止原则分开，目的是为了立法形成空间的大小，但是这两个原则能够真正区分开来吗？

东南大学法学院刘练军教授认为，德国的宪法理论在中国的宪法文本语境下，它到底有多大的适应程度？因为德国的宪法跟中国的宪法不是同一种性质的宪法，德国的宪法强调基本权利义务主体是国家，但是我国宪法同时把个人、社会组织还有国家作为一个基本职能的义务主体，所以不足之禁止原则在我国到底有多大的适用程度？

中国人民大学法学院张翔教授回应刘练军教授道，宪法在制定的时候，是一个国家与社会还没有二元分化的社会，经济体制改革之后，才开始走向二元分化。在这种社会环境变迁的情况下，我们宪法是进行过调整的。正是因为这种二元分化的存在，所以重新有了这种公和私的领域，在这种意义上，他认为第三人效力依然还是有意义的。

重庆大学法学院翟灵敏讲师认为，不管是民法学，还是其他部门法，在谈到比例原则的部门法适用时候有一些泛化的倾向。当前在部门法讨论这样一个比例原则，在很大程度上和我们民法中的利益衡量，有所混同。实际上我们是可以把这样一种比例原则打散之后融入到侵权责任的构成要件之中，融入到我们合同法律行为的成立生效要件之中，作为一种独立原则来加以适用，如此，不足之禁止原则才能在部门法中体现出来。

中国政法大学王蔚副教授认为，公序良俗对私人自治构成了一种民法上个人主义、整体主义在方法论上的一种困惑，而这种困惑恰恰是民法学者可能需要宪法学者对话的一个具体空间。就需要我们从社会主义核心价值观入宪以后，如何和民法基本原则展开一种价值渗透。目前，禁止之不足对宪法当中的怎么来对立法保留以及行政立法规定保留的外部限制构成了一个困难，现在也不清楚到底国务院行政法规的创制到底是执行性的还是可以自创性的，其效力的范围、宪法体制应该如何来配置？

四川大学法学院李成副教授认为，在讨论不足之禁止的时候陈征教授首先排除了社会权，同时把平等权给一并排除了。如果说提到排除社会权、不讨论社会权是因为可能会涉及到财政问题的话，那么在排除平等权的理由上只提了六个字：存在本质区别。这样的排除理由较为牵强，需要解释一下在讨论不足之禁止的时候把它做为仅仅实现自由权的理由。

陈征教授回应道，文章题目确实是还需要深度思考，在最后结合部门法论述部分的结构也不太合理，这些都是需要进一步完善的。实际上比例原则确实有一种泛化的趋势，但是在基本权利的问题上适用比例原则是没有问题的。并坚持认为不足之禁止原则是不会被比例原则所包含，因为不足之禁止原则审查的是立法者选择的这个目标的实现程度是不是达到了宪法标准。还认为，不足之禁止和比例原则之间没有对称性，就是作为恶没有对称性，与审查标准是两回事。期待可能性实际是构成一种双重保护，即是一边要求立法作为，一边要求立法不作为两方面加在一起的形式。对表达自由这一方的保护，其实可以有过度禁止，就是比例原则。这篇论文中只谈到了不足之禁止，但实际上立法者还受到比例原则的约束。此外，这个理论是三权分立体制下的理论建构，在中国是代议机关，从合宪性审查主体的角度也是存在尊重立法形成空间问题的。因为尊重立法其实就是尊重立法者的民主合法性，但是中国不管合宪性审查主体最终是怎么确定的，它的合法性一定不比全国人大代表的合法性更强，因此不管在中国还是在西方司法上都有一个尊重立法民主合法性的问题。至于，该原则的实践性命题不仅仅是保护义务或者说是不足之禁止原则的问题，整个中国宪法学的一个根本问题就是这个实践性。

在主持人总结环节，马岭教授认为这次会议的主题叫部门法的宪法化，但不要误认为宪法学的最主要内容就是这个问题，这个问题只是宪法学中非常多的问题当中的一个。也就是说它只是在说宪法的法律功能，在整个法律体系中宪法的根本法地位，其与部门法之间的关系只是宪法的一个面向。即便是在谈论宪法和部门法的关系时，认为民法没必要写上根据宪法制定民法这一条款的，因为宪法和所有部门法的关系是不一样的，其间的距离是不一样的。

王建学教授认为，陈征教授把论文里面的核心观点、论证过程以及亮点，当然也包括漏洞都全部展示出来了。评议意见若仅仅只是从题目到结构到文字到形式的评价，是缺乏围绕该主题与作者的实际性交流对话的。该原则与比例原则的关系也存在一些批评和不同意见，或许通过解释比例原则完全可以达到禁止之不足的这样的效果，究竟没有必要把不足禁止原则单独建构出来呢？陈征教授论文的主题，对于一般意义上的问题一定是涉及部门法的，而这中间一定会涉及到部门宪法。这两年他比较关注环境部门宪法，这里面包括环境权的国家保护义务等问题，其实有很多部门法、部门宪法都会涉及到很多关联性问题，这个方面其实没有在评议中得到很好的展现。

闭幕式由中国法学会宪法学研究会秘书长、中国人民大学法学院张翔教授主持。

厦门大学法学院刘玉姿讲师代表刘连泰教授做题为“我听到青禾生长的声音”的会议总结，指出“青山缭绕疑无路，忽见千帆隐映来”，青年宪法学人正在描绘中国宪法最美的山水。这次青年论坛，搭建了德国法在中国的舞台，正如马剑银教授看到的那样，“德国法及其理论的色彩过于浓厚”。我们下次能不能考虑引进别派武功？比如综合格斗？或者柔术？甚至给中国传统武术一点空间？秦前红教授说上次论坛是对话式的，这次则是批斗式的；张翔教授说这是宪法在向部门法喊话：呦呦鹿鸣，食野之苹。这次论坛，让我们脑力激荡，极富冲击力。他祝愿青年论坛，兴盛百年。

南京师范大学法学院屠振宇教授进行了会议总结，指出本次会议的研讨实际上就是宪法是什么法做一个重新的思考，我们今天宪法的特点是打碎了所有的这些功能分化，建立起国家和个人的关系。现代社会我们同样面临一个新的问题，就是有各种子系统重新在国家和个人之外发挥作用，当然这个时候我们是回到过去呢？还是坚持国家和个人的两分？政治宪法和社会宪法的关系在第一部分中讨论，那么当我们用系统的方法来考虑这个问题的时候，宪法这个系统和部门法是独立的系统吗？第二、第三个汇报人主要在这个地方讨论。第三阶段我们两位晚餐报告人的讨论实际上是把它们作为统一的系统，因此可以说这次会议内容是非常丰富的，是我们在研究宪法和部门法的关系方面是不可逾越的一个重要会议，这次会议很成功。

武汉大学法学院伍华军副教授就承办第三届“中国宪法学青年论坛”进行了表态发言。青年论坛这两届给我们的感觉非常好，从第一届的交锋到第二届的论战，那么明年现在已经确定要在武大召开，我们可以在两个方面进行表态：其一是让这样的优良传统能够继续下去，其二是前两届论坛都举办得非常好，尤其今年西南大学赵谦教授的会务服务真是关怀备至、细致入微，所以今年的论坛给我们明年的承办带来了巨大的挑战。我们将向前两届论坛的承办方学习，争取让大家在长江边上再次感受到我们这个论坛的会议风采延续。

最后，张翔教授代表会议主办方向承办方西南大学法学院以及会务联系人赵谦教授再次表达谢意，并诚挚邀请在座专家学者能够在明年这个时候到武汉参加第三届“中国宪法学青年论坛”。