张志钢、刘仁文：2018年刑法研究要点回眸

来源：人民法院报、中国法学网

作者：中国社会科学院法学研究所助理研究员 张志钢；中国社会科学院法学研究所研究员 刘仁文

张志钢

刘仁文

编者按：基于改革开放40年刑法参与社会治理的实践经验和刑法学研究的沉淀积累，2018年，中国刑法（学）研究不仅继续重视基础理论的总结、创新与反思，而且主动回应社会现实关切的新兴问题、热点问题、疑难问题。本刊以刑法研究的理论反思与现实关切的相互关照为主线，组织梳理2018年刑法研究要点回顾，以飨读者。

改革开放40年来，中国刑事审判在参与社会治理方面积累了宝贵经验，作出了重大贡献。与此同时，以丰富的中国立法和司法为依托，广泛借鉴域外的刑法知识，我国刑法学研究经过沉淀积累，也取得了长足进展。在此基础上，2018年的刑法学研究继续重视基础理论的总结、创新与反思，主动回应社会现实关切的新兴问题、热点问题和疑难问题，彰显出时代特色以及刑法积极参与社会治理的重要角色，凸显了新时期我国刑法学界鲜明的问题意识与自主意识。

要点一

改革开放40年与中国刑法（学）

在改革开放40周年的时间节点，自宏观层面回顾、总结与展望刑法变迁和刑法学研究，自然成为该年度刑法理论研究的一个重要主题。对此，有学者总结道，经过40年的发展，我国刑法学科已经走过了草创阶段，经历了从以立法论为中心到司法论为中心的刑法学转变，进入了一个以教义学为主体知识的阶段。

在刑法制度变迁方面，我国先后颁行了1979年新中国的第一部刑法和1997年的新刑法。而1997年刑法颁行至今，我国立法机关又相继通过了1个单行刑法、10个刑法修正案和13个刑法立法解释。经过40年的立法变迁，我国刑法总体上完成了从偏重惩治犯罪到惩治犯罪与人权保障并重的理念转变。在我国刑法未来立法方向上，有论者指出，综合我国社会发展的总体目标、社会文明的发展程度和刑法立法水平的提升程度，应继续坚持适度犯罪化的方向。在犯罪化的刑法扩张过程中，以犯罪门槛下降和轻罪数量增加为主要表现形式的轻罪立法，是刑法积极参与社会治理的需要，也是当前和今后我国刑法立法的趋势之一。对此，有论者指出，轻罪立法的方向应定位于处理轻微危害社会行为、保障公民权利，以避免过度犯罪化。为此，轻罪立法的配套制度建设上，既要推进行政处罚权的司法化改造以避免行政拘留等人身自由罚的行政处罚扩张，也要增设轻微刑罚制度，构建前科消灭制度，并完善司法上的出罪机制。在刑事制裁模式上，有论者认为，我国应立足于刑法制裁体系的轻缓化和预防功能，不断推进刑法制裁措施的实质多元化和结构平衡，这中间也包括刑罚附随后果制度的完善。事实上，犯罪化与刑事制裁体系调整是“一体两面”的关系，犯罪化路径的选择一定意义上就是对惩罚体系的优化方案。现有惩罚体系有其合理性、现实性和历史继承性，应在维持其基本框架的前提下进行调整，即取消治安管理处罚法等行政法律中的行政拘留，并对这些法律的惩罚类型进行优化，将以剥夺自由为内容的惩罚类型全部纳入刑法。一言以蔽之，以应否剥夺人身自由作为标准，来区分刑法与规定有惩罚内容的行政法各自调整范围。

在刑法学研究方面，有论者认为，改革开放以来的40年是我国现代刑法学逐步奠定并开始形成中国特色的时期，但如何提升中国刑法学研究的主体性，塑造符合中国现实社会治理需要、有利于维护人的基本权利和尊严的刑法学知识体系，还需要对刑法学的基本研究路径进行整体性反思。有论者指出，40年来我国刑法学研究尽管经历了注释刑法学、刑法哲学、比较刑法学、刑事政策学、刑法教义学等多种研究方法，但仍然存在研究视野相对狭窄、现实关切相对滞后、刑罚研究相对薄弱等问题。只有进一步拓展学科交融的研究视野，树立实践关切的问题意识，才能满足社会治理的现实需要。

基于此，接续近年来“风险刑法观”“积极刑法立法观”“预防性刑法观”等刑法观念的倡导以及对“新工具主义刑法立法”“情绪化刑法立法”“象征性刑法立法”等立法现象批判的基础上，诸多学者就未来刑法发展提出了各自不同的“刑法观”。如有论者提倡“理性交往的刑法观”。这种刑法观以“关系理性”和“交往理性”为哲学依据，以“大数法则”为社会学依据，分别将“生活理性”和“融合范式”作为实践特性和学术特性。有论者主张，我国刑法学研究应当实现从“平面刑法学”到“立体刑法学”的转换。“立体刑法学”以社会系统论为理论基础，主张作为法律系统子系统的刑法，一方面应通过运作上的封闭性实现刑法教义学的再生产，另一方面应通过认知上的开放性与其他法律系统的子系统实现衔接。有论者则认为，目的理性的刑法体系要求发展一种受刑事政策目标指引的功能化的刑法解释论。这种刑法解释论认为，刑事政策的目的性思考代表的价值判断与传统教义学规则代表的形式逻辑之间是相互补充、相互牵制的关系；它摒弃两种极端的立场：一是主张纯粹实用主义导向的刑事政策的论证；二是认为刑事政策对刑法体系的任何干涉都应被禁止。也有论者基于“情景犯罪学”所显现的通过减少、消除犯罪机会或者条件来预防犯罪理念及其在社会实践中的积极效果，而主张我国的刑事立法和司法以及刑法学研究，均应当从“打击犯罪”向“预防犯罪”方向倾斜——走向“预防性刑法”。虽然以上各种“刑法观”尚未充分展开，相互间也谈不上实质性的竞争与对抗，但从“刑法观”着眼的研究本身，已在某种程度上呈现出我国刑法理论研究者自身理论融贯性的要求和研究主体性的意识。

要点二

正当防卫制度的反思

2017年“于欢案”余热未消，2018年又发生了“昆山反杀案”。热点案件叠加，使得“正当防卫”成为2018年度刑法理论研究的一个热词。

首先是正当防卫制度的根据问题。有论者主张法确证说（法秩序维护说），认为通过对不法侵害的消极预防和积极预防维护法秩序的经验有效性。有论者认为应当从理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性依据，主张正当防卫的首要目的在于保护公民个人权益，但国家和公共利益等超个人法益作为公民自由权利的前置保障机制，同样属于正当防卫的保护对象。有论者提倡法益悬置说，主张正当防卫的依据在于行为人违反了不得侵犯他人之义务，其法益在必要限度内被悬置，防卫人损害行为人悬置程度内的法益不成立犯罪。也有论者批判德国在正当防卫根据论上个人保全原理与法确证原理相结合的二元论，提倡正当防卫的原理是优越的利益保护。与正当防卫制度紧密相关的，是对无责任能力者侵害的反击行为之性质（成立正当防卫还是紧急避险）问题。有论者从该问题切入，提倡构建以公民自由为根据、以责任分配为维度的紧急权体系。该体系承认防御性紧急避险概念，因而否定对无责任能力者可以正当防卫，也无损于被侵害者利益的全面保护。

其次是正当防卫在司法实务中存在的突出问题，尤其是防卫过当条款在司法中近乎沦为“僵尸条款”的尴尬现状。有论者指出，实务中正当防卫的问题主要表现在仅以损害结果来认定防卫过当、将防卫过当普遍认定为故意犯罪、防卫过当免除处罚的适用范围较窄，尤其在防卫行为造成不法侵害人重伤或死亡的情况下，存在着正当防卫认定过严而防卫过当认定过宽的司法困境。对此，有论者认为，克服防卫限度判断中唯结果论的倾向需要将考察重心转移到行为上。为此，一是建构“构成要件——防卫限度”的双层检验机制，二是将防卫过当判断细分成“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个阶段，且赋予行为过当以优先于结果过当的地位。有论者则指出，正当防卫在我国司法实务中的异化，不在于法教义学的建构不足，而在于司法裁判将自身的功能错误地定位为纠纷解决。值得一提的是，家暴引起的犯罪尤其是受虐妇女在长期持续的家庭暴力作用下不堪忍受实施的杀夫行为，也拓展了正当防卫讨论的视野。有论者从持续性危险角度分析，主张在这种情形下应赋予家暴受害者正当防卫权。有论者则认为，可借鉴美国刑法引入“受虐妇女综合征”这一心理学概念的经验，在我国当前缺乏出罪空间的法律框架下增强“受虐妇女综合征”因素在刑事责任裁量中的作用，通过与正当防卫、被害人过错等抗辩事由相结合，以对刑事责任的减免进行类型化处理。

最后是正当防卫限度判断规则的建构。有论者主张，应当将“明显超过必要限度”拆分成“必要限度”和“明显超过”分别加以理解。其中，“必要限度”是指最低强度的有效防卫行为的强度；“明显超过”是指防卫行为给不法侵害人造成的危险比最低强度的有效防卫行为给不法侵害人造成的危险至少高出一个档次。类似地，有论者提出，对于防卫限度的认定，应贯彻“权利无须向不法让步”原则采必须说的立场。即便不法侵害并未严重危及他人人身安全，以造成不法侵害人死伤的必要措施进行防卫的，也可能构成正当防卫。但是，在防卫行为所损害的法益不成比例地远超所保护的法益、面对明显无责任能力的不法侵害人、防卫挑拨以及被侵害人与侵害人之间存在紧密家庭关系等情形中，应当对防卫权限予以限制。也有论者认为，应从正当防卫是权利保护和公力救济例外之制度目的着眼来说明作为权利行使行为之正当防卫的内在限度。具体而言，对不具有可恢复性或恢复原状困难的法益，若是为保护法益所必须的行为，即无须进行利益衡量；对超出必要限度造成损害，则可根据利益衡量的原理来评价是否属于防卫过当。

可喜的是，在热点案件所引发的舆论讨论和学术研究的持续探讨呼吁下，实务部门先后发布与正当防卫相关的指导性案例。相关指导性案例的裁判要旨，吸收了不少当前的理论成果，这可以视为刑法理论研究推动实务发展的典型。

要点三

行政犯的理论与实践

近年来，随着我国刑法立法中法定犯数量的增加，以及社会中行政违法与刑事不法相互交织的情形日益普遍，法定犯（行政犯）时代正在（已然）到来。然而，自行政犯被纳入刑法视野以来，理论和实务上持续存在的重大问题便是如何定位和处理行刑关系。

在总体定位上，有论者指出，行政刑法是以前置行政法为必要条件，但又相对独立于前置行政法而存在的刑法之有机组成部分。也有论者认为，应在确认行政犯行政违法性的前提下，根据刑法法益保护原则的要求，坚守刑法评价独立性的原则，合理界定在不同法益保护必要性的条件下，由行政不法向刑事不法转化的条件、根据与要素，以形成明确的行刑关系界分标准与认定依据。有论者认为，在行政刑法中综合考量前置法定性与刑事法定量相统一、刑事立法定性与刑事司法定量相统一，这是法秩序统一原理的要求，是设立、确定犯罪的刑事立法所应恪守的边界和刑事司法解释法律所应遵循的规则，也是“行政优先为原则、刑事先理为例外”的行刑衔接的程序构建的规范基础。有论者则强调，对行政犯的处理应严格恪守罪刑法定原则。因为刑法不应成为社会管理法，行政犯不应成为社会治理中的利器，罪刑法定原则不应成为社会治理失范的牺牲品。尤其是近年来司法实务中频发的代购销售假药类案，正是诠释行政犯应该如何在出罪与入罪双重层面坚守罪刑法定原则的经典诠释视角。行政刑法的行政从属性在诉讼程序中的表现之一，是行政行为在刑事诉讼中成为先决问题。与此相伴的问题是，行政行为是否对刑事审判具有拘束力。对此，有论者提出，对于负担行政行为，法院应对作为刑事制裁前提的行政命令的合法性进行审查；对于授益行政行为，基于维护相对人信赖、保障人权的需要，法院应当承认其对法院的拘束作用。行政犯多体现在经济犯罪、环境犯罪、交通犯罪等领域，特别是近年来随着网络安全法、反恐怖主义法、电子商务法等特定领域行政性法律法规的通过，使得行政法与刑法的界限问题、刑法自身的边界问题变得更为突出。因此，这些讨论对于推动行政法与行政刑法的界分和衔接以及具体案件的适用具有重要的方法论意义，这也是未来刑法学研究的主要方向。

在具体操作层面，有论者指出，应扭转“刑法从属于行政法”的思维，将行政犯置于刑法范畴下进行讨论，围绕刑法目的对构成要件要素进行实质解释；当行政行为成为刑事诉讼中的先决问题时，需要对行政行为进行实质的司法审查。也有论者提倡，通过行政犯所间接威胁的最终利益为法益，以抽象危险犯作为限制工具限制其适用范围。非法经营罪在司法实务中的扩张即鲜明体现了“刑法从属于行政法”的思维模式，正如有论者所指出的，司法中，实务部门基于处罚必要性的考虑，无视立法者的本意，将非法经营罪理解为破坏社会主义市场经济秩序罪的兜底条款甚至囊括所有具备“违法”和“经营”这两个特征的行为的“口袋”。面对这种不当的扩张现象，有论者主张对非法经营罪这种行政犯而言，应在正确理解行政许可的基础上，对违反行政许可作出符合法律规定的认定，并进行实质判断，以合理限缩该罪的范围。

要点四

人工智能时代的刑法应对

人工智能在改变我们生产与生活方方面面的同时，也对法律提出了诸多问题和挑战。这些问题中，既包括法律理念与法律原则问题，也包括法律主体制度与责任制度问题。

在刑事法领域，首当其冲的问题是人工智能的刑事主体地位问题。对此，否定者认为，在理论层面不管人工智能是依照预设程序运行，还是脱逸预设程序的自主运行，均缺乏认定刑事责任主体的关键要素——自由意志（包括认识因素和意志因素）；在实践层面，人工智能体的法律人格的内涵无法真正落实，也无法证明人工智能体具有完全的行为辨认能力，更无法证明人工智能体可以真正感知惩罚。肯定者认为，依据辨认能力和控制能力不同可将人工智能区分为弱人工智能和强人工智能。前者是在预设程序范围内运行，充其量是犯罪工具，并无承担刑事责任可言；后者则是在预设的程序外犯罪，应肯定人工智能产品具备独立的人格和刑事责任能力。事实上，这一热点问题也带动了对刑法理论基础问题责任论的讨论，或者反过来，责任论基本问题的讨论也可以看成刑法理论研究对热点问题的潜在回应。对此，有论者认为，意志自由是责任的基础，即便自由意志难以得到科学证明，但自由意志是值得向往和保护的，我国刑法采取了以心理责任为前提的规范责任论，这也是司法实践的应有立场。有论者强调，随着刑事法治的推进责任主义的思想观念将逐渐获得认同，也即只有在具有非难可能性的情况下，行为人才能对不法行为承担责任。我们应进一步推进以非难可能性为中心的责任概念，而违法性认识和期待可能性是为非难可能性提供根据的两个维度。

其次是人工智能相关犯罪的责任归属问题。人工智能所引发的危险行为，既包括智能系统的技术危害，也包括智能系统作为工具时被非法利用或滥用引发的危害，甚至作为独立主体的内在风险（如果承认人工智能责任主体地位）。就此而言，人工智能犯罪是人工智能系统研发、提供、应用和管理相关领域中所发生的犯罪，既包括侵害人工智能系统安全犯罪和智能化的传统犯罪，也包括利用人工智能侵犯个人信息的犯罪、违反人工智能安全管理义务的犯罪以及人工智能产品的犯罪。对此，有学者提出以下归责思路：（1）技术中立原则；（2）基于产品责任的刑法替代责任；（3）基于监督义务的业务过失责任；（4）基于独立主体的罪过责任。与此同时，也不乏从微观角度展开对人工智能犯罪具体问题的研究，如有的主张应在人工智能时代启动对侵犯财产犯罪的刑事立法，既在总则中规定人工智能作为犯罪主体的情形和相应法定刑，也在分则中增补相关罪名；有的从过失犯的处罚间隙角度论证人工智能时代刑法的归责走向；有的则尝试说明在自动汽车程序涉及中克服“电车难题”的正当性；有的则尝试设计自动驾驶交通肇事刑事责任的认定与分配。

再次是人工智能犯罪的刑事制裁方式。有论者提出，强人工智能产品的设计者和使用者未履行预见义务和监督义务，可能承担相应的刑事责任。对于强人工智能产品的犯罪，有必要在刑法中增设删除数据、修改程序、永久销毁等新的刑罚种类；在条件成熟时，或许可新设适用于智能机器人的财产刑或权利刑等新型的刑罚制裁方式。

从广义看，应对人工智能犯罪与应对网络犯罪一样，是刑法积极参与社会治理过程中因应科技发展的应有反应。如果不考虑科技发展所可能给人类带来的风险，并且通过法律来控制这一风险，就可能将人类带入风险失控的深渊。因而，法律如何反应才能既有效规制技术风险，又合理引导而不是妨碍技术发展，是必须回答的时代难题：若完全指向技术促进,则排斥包括刑法在内的法律的干涉；若只是强调风险防控，则呼唤刑法的积极强势介入。就此而言，目前的研究总体状况是，表态多于共识，猜测大于实证；或许这是理论研究积极回应新兴科技领域的必经阶段。可以预见，人工智能的法律应对，同网络法需要以领域法的思维打通传统各法学学科间的壁垒一样，也需要所有法学专业研究者共同参与，需要科技界和法律界合力公关。人工智能是包括刑法学在内的学科交叉研究的新视域，相信该问题会在下一步持续成为包括刑法学在内的法学研究热点。

要点五

反腐视野下的贪污贿赂犯罪研究

在党和国家保持反腐败斗争的高压态势下，贪污贿赂犯罪的研究继续成为2018年刑法学的一个研究热点。

首先是受贿犯罪的核心论题即法益问题。有论者主张受贿罪的保护法益为职务和职务行为的不可交易性。这不仅可反映传统受贿罪权钱交易的本质，也可以为受贿罪近年来的立法修订、司法适用确定边界，为各种非典型性受贿行为提供较为合理的解释。有论者则认为受贿犯罪的保护法益应区别对待。具体而言，普通受贿的保护法益是职务行为的不可收买性；加重普通受贿的保护法益则可能还包括职务行为的公正性；斡旋受贿的保护法益是被斡旋的国家工作人员职务行为的公正性，以及国家工作人员的职权或地位所形成的便利条件的不可收买性；利用影响力受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的公正性，以及国民对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖。

其次是对贪污贿赂犯罪具体适用的教义学阐释。这中间，有的是对“谋取正当利益”“为他人谋取利益”以及受贿罪的“所得数额及情节”和“降档升格”的非数额情节等具体构成要件要素展开分析，有的是从业务侵占的方向区分贪污罪与盗窃、诈骗等侵犯财产罪，有的则是研究受贿罪的加重情节、贪污贿赂犯罪特别从宽处罚的制度价值以及贿赂犯罪的量刑问题。对于实务中出现的事后受贿的特殊表现形式，有论者指出，“事后知情型受贿”仍然属于受贿罪范畴，因为在事后知情型受贿中，国家工作人员与特定关系人存在着利益上的共同关系，特定关系人于收受财物之时即具有帮国家工作人员单方“代收”的性质，国家工作人员知情后不要求退还或者上交, 等于事后接受了请托人通过特定关系人“转交”的财物, 其传递的信息仍然是职务行为可以被交易的, 受贿的故意在接受“转交”财物过程中得以形成。

最后是全面反腐相关制度的研究。有论者强调，尽管目前党和国家反腐败斗争的压倒性态势已经形成，但要取得反腐败斗争的最后胜利，必须继续保持反腐败的高压态势，坚持以零容忍的态度惩治腐败。应构建具有遏制腐败诱因发生功能的罪刑规范，重点增设“诱因控制型”贿赂犯罪，提升贿赂犯罪立法的规制能力和效果。同时，2018年新修改的刑事诉讼法也着重加强反腐败国际追逃追赃的工作力度，丰富了反腐败和国际追逃追赃的手段，即增加专章建立犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外的缺席审判程序。在此基础上，有论者建议把跨境追逃追赃作为国家治理与全球治理的重要组成部分，建立引渡替代机制、承认与执行外国判决机制、资产分享机制。

除了以上比较集中的重点研究主题外，2018年的刑法理论研究还呈现出一个重要特征，那就是以问题为导向的精细化研究风格进一步凸显。这其中既有将客观归责理论及其下位规则应用于具体犯罪的研究，如以客观归责理论分析财产犯罪案件、交通肇事犯罪、环境犯罪等，也不乏对同类犯罪多角度加以展开的讨论，如清偿效果视角下的三角诈骗、捐赠诈骗、乞讨诈骗等特殊行为是否构成诈骗罪、贷款诈骗罪中担保条款的解释适用和二维码等新兴支付方式下盗窃与诈骗的界限等。即便就犯罪论体系问题上三阶层与四要件的争论而言,“理论上争论不休，实践中反应冷淡”的现象也在悄然改变。例如，对阶层犯罪论体系的研究也具有鲜明的实践导向。具体而言，有论者就阶层理论在过失犯认定中的司法适用展开分析，有学者展示共犯论领域阶层思考的现实意义，有论者则在理论与实践的双重视野下检验阶层体系下间接正犯与教唆犯的区分标准，等等。以上研究均以实务中遇到的疑难案件或典型案件为出发点，体现出我国刑法学研究本土意识和主体意识的强化，这也是我国刑法研究发展和创新的突破点。

此外，基于刑事政策上的考虑而成为2018年理论研究热点的，还有扫黑除恶专项斗争背景下“黑势力”与“恶势力”的界分、“软暴力”的认定，企业产权的刑事法律保护，互联网“灰黑产”的刑法规制，以及“套路贷”的认定和处理等问题。限于篇幅，不一一展开。