刑法学：回应实践与前瞻未来

来源：检察日报

刘宪权教授

2018法学理论研究盘点 刑法学篇

● 普通的人工智能和弱人工智能产品只能看作是犯罪行为人的犯罪工具，本身并无辨认能力和控制能力，无法承担刑事责任。

● 关于正当防卫判断的视角，不能站在事后进行“全知全能”式的判断，而应当根据防卫人所处的具体情境加以判断。

● 新型网络犯罪需要分而治之，根据不同新型网络犯罪的性质，既需要谨慎认定部分新型网络犯罪，也需要从严处理部分新型网络犯罪。

● “软暴力”分为黑社会性质组织的“软暴力”、恶势力的“软暴力”与普通刑事犯罪中的“软暴力”三类，这三种类型各有其特征，应分类判断，不可混淆。

2018年，是我国实行改革开放政策40周年，在过去的40年里，我国法治建设取得了飞速发展和长足进步。2018年，我国刑法学研究在回顾总结改革开放以来刑事法治建设成果、前瞻应对人工智能时代刑法挑战、不断探索网络犯罪惩治与预防、高度重视企业产权保护领域刑法问题以及积极研讨扫黑除恶中的刑法适用问题等方面取得了一系列丰硕成果。应当看到，2018年刑法学研究取得的成果既有反映刑法学研究发展的内容，也有响应政策的刑法学实践探索，更有顺应时代变迁的刑法学新思想。

改革开放以来

刑事法治建设成果的回顾总结

为纪念我国实行改革开放政策40周年，众多学者回顾和总结了改革开放以来我国刑事法治建设取得的成果：

一方面，有学者针对改革开放以来我国刑法立法的发展与变化进行了回顾总结。大部分学者将我国刑法立法发展分为改革开放前、改革开放政策实行（或1979年刑法典颁布）至1997年刑法典颁布前以及1997年刑法典颁布至今三个阶段。因为历史原因，在1949年到1979年这30年的时间内，在法律虚无主义思想的影响下我国是不存在刑法典的。1979年7月1日，我国第一部刑法典诞生，标志着我国刑事立法实现了零的突破。此后的17年间，为适应经济社会的变化，我国立法机关出台了25部单行刑法。而1997年刑法典颁布后我国以刑法修正案的方式来修改刑法，既保障了刑法典的统一与稳定，又严密了刑事法网。

另一方面，也有学者针对改革开放以来我国的刑法学理论研究进行了回顾总结。与刑事立法同步，我国刑法学研究也于改革开放后步入了新的历程。1979年刑法典颁布后，我国刑法学以从苏联引进的刑法学为基础开始逐步恢复重建，刑法学理论研究的初芽得以萌发。此后，由于刑法修改频繁，有学者认为，我国刑法学研究进入了以刑事立法为中心的研究，这是以如何完善立法的应然性研究，包括提出废除类推制度，要求设立单位犯罪等重要观点。1997年刑法典颁布后，有学者指出我国刑法学研究自此开始从以刑事立法为中心的研究转变为以刑事司法为中心的研究，这是由于新刑法确立了罪刑法定原则后我国刑法学理论研究急需建立与之相适应的刑法解释理论。在此环境下，不少学者开始吸收和借鉴德日刑法，试图引入刑法教义学作为我国刑法学的分析工具和话语体系。随着一代又一代刑法学人的不断努力，刑法学理论研究实现了快速发展。也有部分学者针对改革开放以来刑法学研究中的具体问题进行回顾总结。其中，既有关于刑罚制度、管辖权制度、社会危害性理论等刑法学总论部分的回顾总结，也有关于毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、环境犯罪、财产犯罪、网络犯罪等刑法学分论部分的回顾总结。

应当认为，刑法学研究是在改革开放政策的支持下才得以有焕然一新局面的，因而在2018年这个重要的时间节点，回顾过去历史中刑法学研究的发展脉络，总结改革开放以来的刑事法治建设成果无疑很有必要并令人欣喜，此举将大大有助于未来刑法学研究的进步与发展。

人工智能时代

刑事责任演变的前瞻应对

众所周知，人工智能技术正以超乎想象的速度在发展，我们已经步入人工智能时代。我们在感受人工智能技术带来方便快捷的社会生活的同时，也应当注意到人工智能时代存在诸多新的刑事风险。国务院《新一代人工智能发展规划》中明确指出，人工智能发展的不确定性可能会带来安全风险与挑战，可能会冲击现有的法律与社会伦理。正如习近平总书记在中共中央政治局第九次集体学习时所指出的，加强人工智能发展的潜在风险研判和防范，加强人工智能相关法律、伦理、社会问题研究，建立健全保障人工智能健康发展的法律法规、制度体系、伦理道德，具有重要且深远的价值和意义。

在这一时代背景下，刑法学人未雨绸缪，积极寻求对于人工智能时代刑法挑战的应对措施，显然也是责无旁贷的重要任务之一。关于人工智能时代刑法挑战的讨论，经历了从2018年初小范围的讨论到2018年下半年“井喷式”热烈讨论的快速发展，可以说是2018年刑法学研究的一大亮点。目前，刑法学界对于人工智能刑法问题的讨论趋向于分类讨论，即将人工智能分为普通人工智能、弱人工智能和强人工智能，三者的刑事风险可谓“内外有别、强弱有度”。其中，对于普通人工智能和弱人工智能刑法问题研究主要包括两个方面：

一是普通人工智能和弱人工智能的刑法定位问题。学者们普遍认为普通的人工智能和弱人工智能产品只能看作是犯罪行为人的犯罪工具，本身并无辨认能力和控制能力，无法承担刑事责任。但由于人工智能技术的高效与便捷，不少传统犯罪借助人工智能技术社会危害性可能发生了一定程度的强化；更由于随着人工智能“智能”程度的不断提高，相关刑事责任的承担或分配也会发生很大程度的变化。例如，利用人工智能技术实施侵犯公民个人信息的行为以及侵财行为等，这些新型人工智能犯罪行为值得刑法学界高度重视；

二是涉人工智能犯罪中刑事归责的方法与路径问题。例如在自动驾驶领域，有学者指出，自动驾驶事故的刑事责任问题涉及多个刑事责任主体，不同刑事责任主体有不同的注意义务，违反了一定的注意义务就需要对最终的危害结果承担刑事责任。而关于注意义务的性质又涉及对于过失犯罪不同理论的理解，对此学者们持不同的意见和看法。

除此之外，学界还对强人工智能是否可以成为刑事责任主体的问题开展了讨论。部分学者认为，人工智能技术的发展日新月异，特别是随着生命、神经等科学技术与人工智能技术高度融合，强人工智能完全可能成为一种全方位超越人类的“新物种”。人工智能的“智能”属于“主观要素”，与意识和意志直接关联，而其“智能”又产生于“人工”编程，因此，其发展到一定阶段完全可能在编程范围外实施行为，且因具备独立的自由意识和意志（即辨认能力和控制能力），而成为刑事责任主体。强人工智能体应当对其在设计和编制的程序范围外实施的犯罪行为承担相应的刑事责任。部分学者对此观点表示质疑，认为强人工智能体仍然只能看作是犯罪工具，而无法成为新的刑事责任主体。也有学者从刑罚的角度认为不存在可以适用于强人工智能体的刑罚。针对此观点，强人工智能体主体论的支持者认为，完全可以通过重构刑罚体系来寻求能够有针对性惩治强人工智能体的刑罚，如增设删除数据、修改程序、永久销毁等刑罚种类；甚至还可能对强人工智能直接适用诸如剥夺自由、剥夺财产等刑罚。无论观点分歧如何，我们都应当承认刑法学界关注与探讨人工智能刑法问题的新局面已然打开，此举对于保障人工智能技术的顺利发展而言无疑是百利而无一害的。

正当防卫制度

理论与实践的持续关注

刑法学界对于正当防卫理论与制度的研究已经持续了多年，但是至今许多问题仍然没有形成普遍共识、得到妥善解决。2018年昆山反杀案的发生再次引起刑法学界对于正当防卫这一理论与制度问题的关注热潮。

刑法学界对于我国正当防卫理论与制度的讨论主要集中在正当防卫的性质问题、正当防卫的正当化依据、某些具体正当防卫的成立条件以及防卫限度的把握等问题。

● 关于正当防卫成立的条件，存在“单一条件说”与“双重条件说”，通说支持“双重条件说”；

● 关于正当防卫必要限度的内涵，存在“基本相适应说”“必需说”和“折中说”三种学说，但也有学者对这三种学说提出质疑，认为这三种学说都存在一定的缺陷并提出要区分“明显超过”和“必要限度”进而理解防卫必要限度的内涵；

● 关于正当防卫的正当化根据，主要存在“利益衡量说”“合法权利说”等学说，在不同学说内部也存在不同的解释路径，各种学说各有优劣，仍有进一步完善的空间；

● 关于正当防卫判断的视角，许多学者意识到不能站在事后进行“全知全能”式的判断，而应当根据防卫人所处的具体情境加以判断。

从学者具体论述的观点来看，关于正当防卫理论问题的分析与讨论较之以往的研究更加深入、理性。

值得关注的是，2018年12月，最高人民检察院以四件正当防卫的典型案例作为第十二批指导性案例。其中，陈某正当防卫案中指出，在被人殴打、人身权利受到不法侵害的情况下，防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度的，不属于防卫过当；朱凤山案中指出，在民间矛盾激化过程中，防卫行为不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于防卫过当；上述提及的昆山反杀案中指出，对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为“行凶”；侯雨球案中指出，单方聚众斗殴的，属于不法侵害。这些指导性案例是给予刑法学界很好的分析参考材料，也展示了司法实务部门对于正当防卫理论与制度问题的理解与看法，能够使刑法学界对于正当防卫理论与制度问题的探讨更有针对性与实践意义。与此同时，刑法学界对于正当防卫具体案例的关注为司法实务部门解决具体问题提供了更为有利的参考，同时也非常有利于解决学界普遍指出的我国正当防卫制度存在立法与司法的明显分化问题。

网络犯罪

惩治与预防的不断探索

一直以来，网络犯罪都是刑法学界关注的重点、热点。2018年刑法学界继续对网络犯罪的惩治与预防问题展开深入研究。

一方面，部分学者关注的是网络犯罪的整体研究，有学者认为，网络犯罪发展至今已经出现了新型网络犯罪类型，新型网络犯罪具有不同于传统网络犯罪的特征，面对新时代背景下出现的新型网络犯罪，学者们纷纷献策。有学者从立法角度提出需要完善关于网络犯罪的罪名，以此来回应网络犯罪的新变化，也有学者从司法角度认为新型网络犯罪需要分而治之，根据不同新型网络犯罪的性质，我们既需要谨慎认定部分新型网络犯罪，也需要从严处理部分新型网络犯罪。

另一方面，也有许多学者关注涉网络犯罪的具体问题研究。例如，部分学者持续关注网络服务提供者的刑事责任问题。针对该问题，有学者对网络服务提供者的归责模式进行分类，也有学者从网络服务提供者明知他人实施侵犯著作权罪而为其提供技术服务行为的具体问题对网络服务提供者的刑事责任问题进行分析。可见，随着关于网络服务提供者刑事责任问题探讨的不断深入，学者们更加关心网络服务提供者刑事责任中的具体问题，能够更加有针对性地对这些具体问题加以探讨，并取得了丰硕的研究成果。同时，刑法学界还特别关注网络侵财犯罪以及涉数据网络犯罪。目前，刑法学界对于网络侵财问题众说纷纭，尚未形成一致意见，争议的焦点包括网络环境中盗窃罪与诈骗罪的区分标准、普通诈骗罪与信用卡诈骗罪的界分、“机器能否被骗”等问题。但是，部分学者已经形成了较为完整的网络侵财犯罪理论体系，能够对司法实践中处理此类网络侵财犯罪案件提供一定的指导。此外，网络技术的发展催生了大数据的发展，由此引发涉数据网络犯罪不断滋生与蔓延。对此，刑法学界予以高度关注。刑法学者们对于涉数据网络犯罪的讨论主要集中在数据使用的刑事风险、数据网络犯罪立法现状分析以及公民个人信息的刑法保护等方面。在大数据时代，数据与许多刑法关心和保护的法益是紧密相连的，数据逐步呈现出多元化的价值。也正因如此，我国刑法目前规定的非法获取计算机信息系统罪受到不少学者的诟病。针对这一立法现状，学者们从不同角度提出完善建议。

另外，与涉数据网络犯罪直接相关的公民个人信息的刑法保护问题仍然受到诸多学者的关注。对于公民个人信息刑法保护问题的研究主要是对之前研究成果的回顾以及完善。现有的研究成果表明，刑法学研究已经走在了公民个人信息法律保护研究行列的前沿，相信未来学者们对于涉数据网络犯罪的讨论会更加深入和具体。

企业产权领域

刑法保护的高度重视

党的十九大召开意味着我国进入了社会主义经济发展的重要阶段，其中完善企业产权保护制度是重中之重的要素。2014年、2016年和2017年中共中央、国务院三次印发的文件中都强调要健全企业产权保护制度。在此精神的指导下，最高人民检察院分别于2016年、2017年发布《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》和《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》，从司法层面强调企业产权保护的重要性。在这样的背景下，刑法学界对我国企业产权保护的热点问题展开研讨，主要包括以下几点：

其一，明确区分经济纠纷与经济犯罪的界限。我国市场经济发展中存在诸多发展与变化，在此过程中许多经济行为难以区分，例如合同纠纷与合同诈骗行为的区分问题。大部分学者认为在此情况下，应当严格恪守罪刑法定原则，谨慎适用刑事处罚制度，避免造成冤假错案以及刑罚的不必要适用。

其二，明确区分民间融资与非法集资的界限。在民间融资法律制度尚未建立的情况下，对于涉及民间融资的非法集资案件应谨慎认定。

其三，完善对于企业知识产权的刑事保护。知识产权是企业的重要资产，保护企业知识产权是鼓励企业积极创造社会财富的重要手段，有利于激励我国企业在激烈的国际竞争中研发自主创新产品。然而，当前侵犯企业知识产权的行为数量不在少数，只有在知识产权领域充分发挥刑法的威慑和补充作用，才能切实维护企业的合法权益。大多数学者认为，我国知识产权犯罪立法方面尚存在不足，与其他法律规定中的知识产权保护制度无法做到良好衔接，急需调整立法模式、扩大知识产权刑法保护范围、完善刑罚配置等。

扫黑除恶中

刑法适用的强化研讨

近年来，黑社会性质组织严重威胁社会治安、人民群众生命财产安全以及基层政权稳定。对此，2018年1月中共中央、国务院发布《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》。根据《通知》精神，为了有力打击涉黑案件，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，该司法解释的出台引发刑法学界对于涉黑犯罪案件的极大关注。

首先，不少学者从刑事政策的角度分析涉黑犯罪案件。一直以来，我国都坚持“打早打小”的扫黑除恶刑事政策，有学者对“打早打小”的扫黑除恶刑事政策进行了较为完整的梳理。

其次，部分学者针对黑社会性质组织的定义与特征展开讨论。我国刑法虽然规定了黑社会性质组织的四个特征，包括组织特征、经济特征、行为特征以及非法控制特征，但由于刑法规定较为模糊，导致刑法学界对于黑社会性质组织四个特征的理解存在不少争议。学者们除对黑社会性质组织四个特征本身的内容进行讨论外，还关注四个特征之间的内在联系，这些讨论对于正确认定涉黑案件有着很大帮助。

再次，部分学者着力研究黑社会性质组织犯罪成员的司法认定问题，主要涉及黑社会性质组织的组织者、领导者、积极参加者、其他组织者以及“保护伞”的认定问题。此外，针对新类型涉黑案件，例如黑社会性质组织成立各种公司采取“软暴力”进行非法活动，刑法学界给予较多的关注。许多学者已经针对新类型涉黑案件提出了具体看法，如有学者提出“软暴力”可分为黑社会性质组织的“软暴力”、恶势力的“软暴力”与普通刑事犯罪中的“软暴力”三类，这三种类型各有其特征，应分类判断，不可混淆。

最后，也有学者指出，针对涉黑案件，应当准确定罪量刑，通过合理的定罪量刑来实现刑法的公平与正义。其中，定罪问题涉及罪与非罪的刑事责任边界划分以及各类罪行的区别，而量刑问题则应当遵循罪刑相适应的刑法基本原则。

综上所述，2018年无疑是我国刑法学研究成果丰硕、成绩斐然的一年。在这一年中，刑法学界既有对刑法学研究过去历史的回顾与总结，也有对刑法学研究现状的分析与反思，还包含有对刑法学研究未来发展的谋划与展望。我们完全有理由相信，未来刑法学研究将在此基础上创造出更多优秀的成果，实现不断突破、创新与发展。

（作者分别为中国刑法学研究会副会长、华东政法大学教授，华东政法大学刑法学博士生）

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文字丨刘宪权 林雨佳