《华东政法大学学报》2019年第1期要目

2019NO.1
总第一百二十二期
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目录

1.改革开放、收入分配与个税立法的完善

张守文 北京大学法学院教授

目次

一、背景与问题

二、改革开放、个人收入分配与税法变革

三、系统分析：完善个税立法应着重解决的两类问题

四、结论

摘要：持续推动收入分配问题的解决，是贯穿中国改革开放历程的一条重要主线，个税立法在其中发挥着重要作用。从“历史”维度考察改革开放、收入分配与税法变革的内在关联，分析个税立法重要结构的演进历程和目标定位，有助于揭示其中蕴含的主体、客体、税率、税基等各类制度的“二元结构”及其完善路径。要解决个税立法的两类核心问题，即纵向税负适度和横向税负公平问题，需要协调个税立法的内外结构并实现税法体系的“系统优化”：对前一类问题应通过调整主体、客体、税率、税基等多种结构予以系统解决，对后一类问题则应系统调整纳税主体制度、系统安排扣除制度并实现客体与税率的系统联动。上述的“历史—系统”分析框架，尤其有助于深化税法理论研究，推动个税立法乃至整个税法体系的改进，实现税收法治的现代化。

关键字：改革开放；收入分配；个税立法；税负结构

2.个人所得的分类规制与综合规制

邢会强 中央财经大学龙马学者特聘教授

目次

一、我国《个人所得税法》上个人所得的分类及其目的

二、分类所得税制的局限及综合所得税制改革的必要性

三、综合税制模式下个人所得的分类规制

摘要：基于现实社会生活的复杂性和国家税收政策价值目标的多元性，无论是采取分类所得税制还是综合所得税制，差异化的规制思路都是不可或缺的，这就要求对个人所得税法上的“所得”进行有效的分类，以提升规制效果，实现立法意图。我国2018年修订的《个人所得税法》改革和完善了对“所得”的分类，并将其中的四项所得并入综合所得适用累进税率进行征税，提升了税法的公平性，但仍存在一定的不足。这暴露了个人所得分类税制模式的局限性，需要进一步改革、过渡到综合税制模式。但在综合税制模式下，仍需要完善对个人所得的分类，并施之以差异化的规制措施。

关键字：个人所得；个人所得税法；分类税制；综合税制

3.合伙企业课征所得税规则之创制

叶姗 北京大学法学院院聘教授、法学博士

目次

一、自然人合伙人比照征收个人所得税的措施

二、对合伙企业课征所得税的规则类型比较

三、基于税收公平原则创制课征所得税的规则

四、结论

摘要：所得税制度应覆盖所有自然人和组织，通常分别课征个人所得税和企业所得税，然而，合伙企业却一般不课征企业所得税，而实行先分后税、直接对合伙人课征所得税的规则。我国税收征管中出现了合伙企业个人投资者的生产经营所得比照个体工商户项目征税，合伙企业对外投资分回的利息、股息、红利按照投资所得项目征税，以及合伙企业从事投资品交易取得的所得应全部纳入生产经营所得等措施，但未就不执行合伙事务的自然人有限合伙人作出适当的制度安排。关于合伙制投资基金应否比照个体工商户项目征税问题，部分地方政府作出了自然人有限合伙人按照投资所得项目、自然人普通合伙人比照个体工商户项目征税的行政解释。由于《企业所得税法》将合伙企业排除在适用范围之外，《个人所得税法》中有必要创制合伙企业课征所得税的特殊规则，以实现税收负担的公平分配。

关键字：合伙企业；所得税；穿透原则；分类综合所得税制；税负公平

4.个人所得税法分配功能的二元结构

何锦前 首都经济贸易大学法学院副教授

目次

一、公平分配视角下的个人所得税法

二、税法分配功能的二元结构

三、强制性分配功能的改进与不足

四、诱致性分配功能的改进与不足

五、个人所得税法分配功能的补强

六、结论

摘要：面对收入分配失衡的格局，《个人所得税法》应有所作为，也能有所作为。以税法分配的二元结构即强制性分配功能与诱致性分配功能为分析框架，我们可以发现，2018年我国修订的《个人所得税法》在强制性分配功能方面改进明显，但仍然存在很多不完善之处，其在诱致性分配功能方面的改进则相对较少，尚需今后作更大程度的调整优化。为进一步强化分配功能，未来我国的《个人所得税法》应在综合所得税制、基本费用扣除标准、专项附加扣除、税率结构、慈善捐赠税收优惠等方面加以调整变革。《个人所得税法》的分配功能发展空间仍然巨大，其对中国分配格局的矫正作用值得期待。

关键字：个人所得税法；强制性分配功能；诱致性分配功能；公平分配

5.人工智能司法决策的可能与限度

周尚君 西南政法大学教授

伍茜 西南政法大学法学理论专业博士研究生、“2011计划”地方立法研究协同创新中心助理研究员

目次

一、人工智能的法律实务应用历程

二、人工智能介入司法的可能路径

三、革新与挑战：从技术辅助到自主决策

四、人工智能司法决策模型建构的限度

五、结论

摘要：利用人工智能的推理技术和机器学习技术，以及建立海量且有效的法律知识库，算法有可能接管司法决策。目前已经获得广泛应用的法律信息检索系统、法律专家系统皆属辅助型法律智能系统，它们的研发和使用为决策型司法智能系统奠定了技术和经验基础。然而，要使司法决策成为可能，人工智能必须在运用法律推理、掌握法律语言以及深度学习经验性知识方面取得决定性突破。人工智能司法决策必然要求重新审视法律推理逻辑，重构审判责任理论，重塑法官职业身份内涵，甚至改变司法决策过程中人机互动的关系格局。为了避免变革所带来的负面影响，须划定人工智能司法决策模型建构的限度。人工智能的技术应用应符合国际通行的技术安全标准，介入应以司法公正为价值追求。通过构建合理的算法规则机制，对算法不透明性提供必不可少的制度约束。

关键字：人工智能；司法决策；专家系统；司法建模；算法规制

6.手机定位信息的宪法保障

田芳 南京大学法学院副教授、南京大学中德法学研究所研究员

目次

一、引言：手机定位及其宪法判决

二、公民隐私权的基本法理

三、手机定位信息的第一层内涵：行踪信息

四、手机定位信息的第二层内涵：由第三方储存的信息

五、结语

摘要：手机定位信息是一种无形的数字信息，由无线电通信公司储存和保留，如果按照传统的第三方原则，政府执法人员只需要通过法院令的程序就可以从通信公司任意地调取公民的手机定位信息。很多学者批判这种传统的法律规则将赋予政府过大的侦查权，而严重侵犯公民的隐私利益。从2010年开始，美国联邦巡回法院开始探索手机定位信息的宪法地位， 2018年美国联邦最高法院对手机定位信息的宪法地位做出最终判决，认为手机定位信息是一项基本的宪法权利，政府必须基于充分可能的理由通过严格的程序申请搜查令，才可以调取手机定位信息。联邦最高法院认为，手机定位信息虽然显示了手机主人在公共领域的行踪信息，虽然是由第三方通信公司存储，但是该信息对个人私生活内容的揭示更全面、更密集，而且由于科技的发展使得该信息的获得更容易，因此传统的第三方原则不再适用。这是科技的发展对传统法律规则进行改造的又一例证。

关键字：手机定位；信息隐私权；行踪信息；第三方原则

7.非法利用个人金融信息行为刑法规制强化论

李振林 华东政法大学副教授、法学博士

目次

一、非法利用个人金融信息行为刑法规制强化之必要

二、非法利用个人金融信息行为刑事立法规制之缺憾

三、非法利用个人金融信息行为刑事司法规制之疏忽

四、非法利用个人金融信息行为刑法规制强化之路径

五、结语

摘要：基于非法利用个人金融信息行为凸显的严重社会危害性、惩治侵财犯罪上游行为的需要，以及推进我国信息网络化发展的需要等，应强化对非法利用个人金融信息行为的刑法规制。然而，现行刑法尚未突出对非法利用个人金融信息行为的规制，也未与个人金融信息保护的行政法律法规相衔接；当前对非法利用个人金融信息行为的刑事司法规制也尚存定罪量刑缺乏统一性的突出问题。对此，在立法层面，应增设非法使用个人金融信息罪，并完善相关民事法律和行政法规；在司法层面，应调整司法解释对“情节特别严重”的倍化标准规定，增设目的要素不同情况下的法定刑升格标准，并在对“以其他方法非法获取公民个人信息”的司法解释中增加列举未尽之意的表述。

关键字：金融信息；侵犯公民个人信息罪；个人信息；金融隐私；金融安全

8.守正出新：新时代“德法合治”思想的历史渊源与现实意义

龙大轩 西南政法大学教授、法学博士

目次

一、守正：新时代“德法合治”思想的历史渊源

二、出新：新时代“德法合治”思想的现实意义

三、简短结语

摘要：“德法合治”作为一种治国理政模式，是道德与法律相互促进、协同发力的治理方略，亦是中华民族数千年文化积淀的必然选择；作为一种新的理论形态，则是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，不仅有着深厚的历史渊源，而且对当下的国家和社会治理有着十分重要的现实指导意义。在家庭、个人层面，以道德风尚引领制度完善，提升公民道德修养、促进和谐家庭构建；在国家、社会层面，以道德理念滋养法律制度，促进法治社会、法治国家的形成。新时代“德法合治”思想既是守正出新的必然结果，也是实现中华民族伟大复兴的有力保障。

关键字：德法合治；守正出新；新时代；法治建设

9.中国人权研究的主体性觉醒与省思：1978—2018

赵树坤 西南政法大学人权研究院教授

毛奎 西南政法大学 2017级人权法学博士研究生

目次

一、人权研究的“破冰”——阶级话语的制约与松动

二、人权研究的“博弈”——中西间的竞争与妥协

三、人权研究的“主体性”觉醒——中国话语的反思与构建

四、结语

摘要：从1978到2018年，中国人权研究从“姓资姓社之争”到“人权属性之争”“人权主体之争”“人权首要内容之争”“主权与人权之争”，在“批判西方”中逐步走向“对话西方”；进而到以发展权为核心的中国特色人权理论和话语的自主塑造。这是人权研究逐步摆脱阶级话语，克服中西话语对抗，艰难确立中国人权研究主体性自觉的演进过程，也是人权研究“中国/西方”“传统/现代”二元对立的语式和研究方法的建构与解构过程。今后的人权研究仍要极力关注：政治性与学术性的相互交织；“引介移植”与“自主塑造”的辩证；抽象演绎与具体人权研究互为犄角；人权话语与叙事研究的创新。

关键字：阶级话语；中西之争；主体性；发展权话语；人权研究

10.中国民法典”与不当得利：回顾与前瞻

傅广宇  对外经济贸易大学法学院副教授、法学博士、莱比锡大学法学院访问学者

目次

一、引言

二、不当得利在重要草案与立法中摇摆不定的位置

三、学术视角下的不当得利

四、现行法秩序中各种返还请求权的体系归类

五、前瞻：“中国民法典”不当得利规则的可能形态

摘要：新中国成立以来的相关立法史表明，不当得利的体系位置始终处于摇摆不定的状态。学界对不当得利的诸多基本问题也同样存在较大争议。立法与理论、理论与司法实践的双重疏离，使得不当得利领域尚未形成较成熟的法教义学。此外，现行民法体系中存在数量众多的具有祛除得利功能的规范，它们与形式意义的不当得利规范之间的关系往往不甚清晰。不当得利在未来的民法典中将出现在合同编，这是实用主义立法策略驱动下不得已的选择。以民法典编纂为契机，不当得利规范的体系性和逻辑性有望得到一定程度的提升，但不当得利的基本类型、形式意义的不当得利返还与其他返还请求权之间关系等问题，仍待学说与司法实践的长期努力加以明确。

关键字：中国民法典；民法总则；不当得利；准合同；返还请求权

11.解释论视角下宅基地使用权的继承性研究

刘露 南京大学法学博士研究生、南京大学住宅政策与不动产法研究中心研究员

目次

一、宅基地使用权继承性的现状分析

二、对承认宅基地使用权继承性的辩驳

三、从《继承法》的角度

四、社会学解释的角度

五、无继承性之后

摘要：当前针对宅基地使用权继承性的问题，法律未明确规定、司法裁判存在分歧、各地规定不一且学界争议较大。从坚持“一户一宅”的文义解释和正本清源的“房地一体”原则两个维度，可以驳斥宅基地使用权可继承的观点。从《继承法》的角度分析，宅基地使用权不符合遗产非身份性与个人性的要求。从社会学解释的角度，公平性原则及法政策亦不允许宅基地使用权的继承。在宅基地使用权不可继承的结论之基础上，可实现宅基地的有偿使用，并与农宅有偿退出机制相结合，从源头上解决农村土地闲置的问题。

关键字：宅基地使用权；继承性；房地一体；有偿使用

12.重大误解规则商事适用的限制

陈彦晶 黑龙江大学法学院副教授

目次

一、重大误解规则商事适用限制的原因

二、重大误解规则适用于商主体的限制

三、重大误解规则适用于商行为的限制

四、结论

摘要：《民法总则》规定基于重大误解实施的民事法律行为可以撤销。民商合一背景下，《民法总则》所规定的重大误解法律行为撤销权制度有适用于商事交易的可能性。但民事活动和商事活动的理念不同，前者更加注重意思自治的维护，后者更加注重效率和交易安全。因此，因重大误解的撤销在商事领域应受到合理的限制，具体包括商主体方面的限制和商行为方面的限制。解释论上，应采目的性限缩的方法对我国《民法总则》第147条的适用范围作出适当限制。作为基础法律关系的、虽不是基础法律关系但一旦撤销严重危害交易安全的、基于风险分配规则应当将风险配置给商主体而非消费者的民事法律行为，不得主张因重大误解而撤销。立法论上应在相应的商事法律规范中明确规定重大误解不适用的具体情形。

关键字：重大误解；基础法律关系；交易安全；商主体；商行为

13.水上交通肇事逃逸的刑法规制

姚瑶 大连海事大学法学院博士研究生

目次

一、刑法意义上的水上交通肇事逃逸行为

二、刑事立法对水上交通肇事逃逸行为的规制及不足

三、刑法对水上交通肇事逃逸及相关行为的规制

四、涉及水上交通肇事逃逸及相关行为的刑法条文及司法解释设计

五、结语

摘要：水上环境与陆地环境不同，一旦肇事船舶事后逃逸，便意味着对落水生命的放弃，具有极大的主观恶性和客观危害性。依据现行的交通肇事罪规制水上交通肇事逃逸行为，有量刑畸轻之嫌。水上交通肇事逃逸致人死亡，行为人涉嫌构成不作为的故意杀人罪。此外，船员之间共同隐瞒水上交通肇事逃逸行为、船长指使肇事驾驶员逃逸等相关行为也涉嫌构成犯罪。设立水上航行责任事故罪惩治水上交通肇事逃逸行为，并加强对水上交通肇事逃逸相关行为的刑法规制，是维护水上人身安全、创建水域法治环境的必要保证。

关键字：水上交通肇事逃逸；水上航行责任事故罪；刑法规制

14.论“行政机关”的认定——以美国法为中心的考察

王军 华东师范大学讲师、法学博士

目次

一、行政机关的识别难题

二、规范变迁中的行政机关概念

三、司法审查中的行政机关认定

四、认定标准的功能及变迁

五、对中国的启示

摘要：基于对“规制国”下权力控制与秩序保障的需求，美国通过立法的方式确定了行政机关的范围，并提出以权力标准作为适用门槛。法院在处理越来越多的合作治理、外包等现象所带来的问题时，逐渐将“行政职能”标准和“监管关系”标准确立为解决问题的判例法，并切实起到了控权、规制等客观功能。整体观察行政机关的认定标准，可以发现其存在从组织属性转向事务属性、从单方审查变为参与式审查的结构性变迁。我国关于行政主体理论的研究和实践也可以借鉴这种思路。

关键字：行政机关；认定标准；判例法；行政主体

15.当事人恒定原则之本土路径——以《民诉法解释》第249条、第250条为起点

王聪 湘潭大学法学院博士研究生、湘潭大学法治建设与区域社会治理协同创新中心研究员、湖南省长沙市中级人民法院法官助理

目次

一、问题的提出

二、当事人恒定原则的制度构造：兼与德国及我国台湾地区比较

三、当事人恒定原则的适用范围：司法实践的类型化分析

四、当事人恒定效力与善意第三人之保护：程序与实体的交错

五、判决效力扩张的正当性证成：受让人程序保障之强化

六、结语

摘要：从立法构造与司法实践来看，《民诉法解释》所确立的当事人恒定原则与德国及我国台湾地区相比呈现不同风貌。根据对司法实践案例的类型化分析，诉争客体基于法律行为的转移和基于法律规定的转移均属于当事人恒定原则的适用范畴，前者包括债权转让、物权转让、债务承担，第三人单纯受让诉讼标的物是否适用当事人恒定原则，需根据诉讼标的之实体属性作出判断，只有当诉讼标的是物权法律关系时，判决效力才能约束受让诉讼标的物之第三人，但实体法上的善意取得人应该豁免。我国当事人恒定原则所追求的维护程序安定性、实现诉讼经济之趣旨必须在与受让人的程序利益保障之间寻求平衡，尽可能为第三人提供事前、事中、事后的程序保障。

关键字：当事人恒定；诉讼承担；判决效力；程序保障