《比较法研究》2019年第1期要目

1.论国家监察权的性质

作者：陈瑞华，北京大学法学院教授，法学博士，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授

摘要：监察机关对全体公职人员行使监察权，这是我国监督体系的有机组成部分，是通过预防和惩治腐败来对公职人员实施的专门性监督。在国家宪法层面上，各级监察委员会属于对公职人员行使监督、调查和处置职能的国家监察机关。监察机关不仅要对职务犯罪案件进行调查，而且其调查所取得的证据材料还可以直接在刑事诉讼中被作为证据使用，监察机关的调查权具有侦查权的性质和效果。监察机关的留置措施在取代“两规”方面取得了一些法治进步，但仍然属于在正式的刑事强制措施体系之外，兼具刑事强制措施和隔离审查措施的特殊调查手段。监察法在加强被调查人的权利保障方面取得了一些进步，但仍然存在诸多方面的缺憾。未来，对惩治腐败与保障人权加以兼顾，对于监察机关的权力进行有效的约束，仍然是一项重大的法治课题。

关键词：人民代表大会；监察权；监察机关；调查权；留置；权利保障

2.论监察案件的证据标准——以刑事诉讼证据为参照

作者：张中，司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学研究院教授，法学博士

摘要：监察证据无需转化便可直接获得刑事诉讼证据资格，但作为职务犯罪定案的根据，必须具备刑事诉讼证据的形式条件和实质条件。监察机关的调查权与刑事侦查权具有相同的性质和功能，监察机关调查取证虽然不直接适用刑事诉讼法，但必须参照刑事诉讼法的侦查取证规则。为保障调查取证的合法性，应当对调查活动进行合理规制，对于非法获取的证据应当按照刑事诉讼法及相关司法解释确定的非法证据排除规则予以排除。监察机关调查终结的案件，应当达到刑事侦查终结的证明标准，应当低于法院判决有罪的标准，但不能比其他普通刑事案件的证明标准更高。

关键词：监察证据；刑事诉讼证据；证据标准

3.职务犯罪调查中的检察引导问题研究

作者：李奋飞，中国人民大学法学院教授，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员，法学博士

摘要：国家监察体制改革完成后，监察机关既承担着违纪违法的调查职责，也拥有了对职务犯罪的调查权，监察调查因被认为“不是侦查”，使得职务犯罪的追诉呈现出一种全新的“调查—公诉”模式。该模式可能存在多种隐患，尤其是监察机关的刑事调查或将游离于“诉讼”之外，甚至有诱发“调查中心主义”的危险。要使“调查—公诉”模式得以优化升级，特别是在“以审判为中心”的统辖下，应考虑确立职务犯罪调查中的检察引导制度。作为公诉的准备活动，监察机关的刑事调查与公安机关的侦查一样，也是国家追诉犯罪机制的一个有机组成部分。要确保追诉能够取得成功，避免不必要的错误和疏漏，实现惩治腐败的有效性，应让检察机关介入监察机关的刑事调查，使其能够动态地了解整个刑事调查过程，并可以运用自己的诉讼经验，就证据的收集、固定、审查和运用向监察机关提出意见。尽管监察体制改革对检察机关的法律监督地位产生了重要影响，但这并不妨碍其通过提前介入、决定逮捕、退回补充调查、非法证据排除、不起诉等多种方式，来引导乃至监督监察机关的刑事调查。

关键词：“调查—公诉”模式；监察机关；检察机关；职务犯罪调查；引导调查取证；“以审判为中心”

4.以审判为中心与国家监察体制改革

作者：褚福民，中国政法大学证据科学研究院、司法文明协同创新中心副教授，法学博士

摘要：从以审判为中心的视角审视国家监察体制改革，具有独特的意义和价值。监察机关调查活动中的刑事调查部分，与刑事诉讼程序具有密切联系，为以审判为中心的视角分析国家监察体制改革提供了正当性基础。从以审判为中心在证据规则方面的要求考察监察机关调查活动中司法审判证据规则的适用范围、调查活动的法律规制存在问题；以以审判为中心对诉讼职能的影响为工具，可以发现国家监察体制改革面临司法审查原则的贯彻、职务犯罪侦查权的配置、监察证据在刑事诉讼中的使用、辩护律师的参与等多方面的挑战；诉讼主体的权力配置，则体现出国家监察体制改革带来的深层次问题。国家监察制度的未来完善之路，将面临一系列挑战和课题。

关键词：以审判为中心；国家监察体制改革；司法审判证据规则；诉讼职能；诉讼权力

5.从《民法总则》第143条评我国法律行为规范体系的缺失

作者：李永军，中国政法大学教授，法学博士

摘要：本文之目的在于从《民法总则》第143条入手来评价我国民法上的法律行为规范体系。“行为人具有相应的行为能力”在我国法上作为控制法律行为生效的要件之外，“意思能力”是否应该从“行为能力”中分出作为控制意思表示效力的要件从而使法律行为无效？例如，7岁的未成年人如果能够被证明有判断能力，不仅为侵权法上的“责任能力”留出接口，还可以为善意第三人保护、缔约过失责任留出适用空间；“意思表示真实”作为法律行为的控制要件，与整体的法律行为规范相矛盾。从其他规范来看，《民法总则》中的“意思表示”与法律行为的关系在内涵与外延、解释规则、合同解释等方面都存在问题；《民法总则》第43条中使用了“公序良俗”概念，但其与我国民法体系中使用的“社会公共利益”、“公共利益”概念的关系混乱，例如第143条使用“公序良俗”，第185条又使用“社会公共利益”，第117条又有“公共利益”。立法上应该用“公序良俗和公共利益”替代“社会公共利益”的概念。在征收制度中，只能用“公共利益”标准，但在限制行为自由方面，如法律行为无效，采用“公序良俗”和“公共利益”标准更合适。

关键词：意思能力；行为能力；意思表示；法律行为；社会公共利益；公序良俗

6.公司法定代表人越权担保效力判断的解释基础——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开

作者：高圣平，中国人民大学法学院教授，法学博士；范佳慧，中国人民大学法学院民商法学博士研究生

摘要：最高人民法院的相关裁判大多通过界定《公司法》第16条的规范性质（效力性强制性规定还是管理性强制性规定）来判断公司法定代表人越权担保的效力。此一裁判进路有其局限性，一则强制性规定的二元化区分无法涵盖私法上的越权规范；二则法定代表人越权担保首先应解决的是该行为的效果是否归属于公司，其次才有合同效力判断的讨论空间，两者并非同一问题。从规范目的看，第16条是通过公司法定代表人代表权限的法定限制来保护公司及其股东利益。法定代表人越权为他人债务提供担保的，首先应以《合同法》第50条为基础判断该行为是否对公司发生效力。相对人未尽审查义务，知道或者应当知道法定代表人超越权限，其法律后果应当类推无权代理的规定予以处理，即对公司而言属于效力待定的行为。

关键词：公司担保；法定代表人；规范性质；法定限制；越权代表

7.“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径

作者：刘艳红，东南大学法学院教授，法学博士

摘要：犯罪是侵犯或威胁法益的行为，法定犯是单纯违反禁止规范的犯罪，是对国家规定的单纯不服从，并没有实质地侵害法益，其在法益侵害性的问题上存在先天不足。没有法益作为判断可罚性的理论支撑和限缩作用，导致其出罪机制不畅以及司法实务中法定犯的日益口袋化。针对法定犯有别于自然犯的这一特性，基于法定犯构成要件要素主要为行政要素，即表达的是对行政法律法规的保护与强调而非刑法自体恶的要素，为弥补法定犯法益性欠缺所导致的法益甄别与限制刑法处罚范围作用的欠缺，宜对法定犯中的形式性与实质性行政要素进行双重限缩解释，以建立法定犯有效的出罪渠道，实现刑法处罚范围的正当性与合理性。

关键词：法定犯/自然犯；法益；行政要素；出罪

8.不能犯论的日本路径及其借鉴意义

作者：张梓弦，东京大学法学政治学研究科博士后期课程

摘要：不同于德国刑法第23条第3款，日本刑法并未将不能犯作为未遂犯的子项加以对待，而是从根本上排除了不能犯的可罚性，并认为在不能犯的情形下并不存在实行行为的着手。于是，在不能犯论这一领域，日本刑法理论所面临的问题主要在于：在同样不存在实害结果的情况下，以何种基准和方法区分未遂犯与不能犯。与日本相同的是，我国刑法也否定了不能犯的可罚性以及不能犯这一情形下的实行行为的着手。据此，在刑法条文没有规定必须着眼于行为人的主观认知来区分未遂犯与不能犯时，有必要从客观的层面对不能犯论加以探讨，这正是不能犯论的日本路径于我国的借鉴意义之所在。

关键词：不能犯；日本路径；具体危险说；客观危险说；修正的客观危险说

9.“选购成衣”与“量体裁衣”：欧陆与英美司法进路之比较

作者：李红海，北京大学法学院研究员，法学博士

摘要：欧陆与英美两大法律传统的根本区别，在于法官可否为手头的案件形成适合于它且对未来有拘束力的规则，即法官可否造法。基于此，欧陆司法的进路是法官在了解案件事实后，选取已有的制定法规则并从立法者原意等角度对之进行扩大或限缩解释，以使之能涵摄手头的案件，这种思路可形象地称为“选购成衣”并对之进行修补加工。而普通法法官则是从案件本身的事实出发，“量体裁衣”，以案件内在的是非曲直为指引，以既有规范为基础，以案件事实为条件，形成适合于案件的具体规则。

关键词：欧陆法；英美法；司法解释；判决理由；裁判要点

10.中国近代遗产税立法及司法实践研究

作者：郑显文，上海师范大学哲学与法政学院教授，历史学博士；王蕾，上海师范大学人文与传播学院法制史专业博士研究生

摘要：遗产税的征收具有悠久的历史，近代以来西方各国普遍实行遗产税。我国1927年南京国民政府成立后，在孙中山“节制资本”思想的影响下，先后制定过三部遗产税法案，构建了较为完备的遗产税法体系。南京国民政府时期遗产税法的实施，一定程度上发挥了调节社会财富贫富不均、消除阶级对立、改良社会风气的作用，也一定程度上缓解了中国抗战时期财政经费紧张的局面。遗产税是一种良税，未来我国在制定遗产税法时，应认真总结和借鉴南京国民政府时期遗产税法立法和司法实践的经验。

关键词：南京国民政府；遗产税；节制资本；立法理由；司法裁判

11.机构投资者投票顾问的法律规制——美国与欧盟的探索及借鉴

作者：郭雳，北京大学法学院教授，法学博士；赵轶君，上海证券交易所经理助理

摘要：投票顾问是20世纪80年代以来资本市场兴起的新型咨询服务机构，其向机构投资者提供所持股公司股东大会投票建议、治理状况评级等服务以营利，部分投票顾问还同时向上市公司提供公司治理咨询服务。投票顾问的影响力随着机构投资者的壮大及相应监管的完善与日俱增，但来自上市公司管理层等利益相关方的批评也从未停止，近10年来更引起立法者与监管者的关注和介入。美国与欧盟的探索实践表明，以适度信息披露和利益冲突防控为导向的公共监管相较于私人执法而言是规制此类机构的更优路径，表现可衡量性弱、诉讼效果不彰影响了民事诉讼的应用，相关经验亦可为我国所借鉴。

关键词：投票顾问；证券监管；私人诉讼；公私协同执法；公司治理；机构投资者

12.数字贸易的“风险二重性”与规制合作

作者：彭德雷，华东理工大学副教授，法学博士

摘要：数字贸易作为一种新贸易模式，地位日趋重要，然而当前针对数字贸易的国际和国内规则呈现的仍然是差异化和碎片化的治理结构。由于数字贸易本身的“非物理化”特征，使该贸易模式蕴藏着新型风险。一方面，数字贸易涉及危害国家安全、消费者隐私泄露、网络洗钱等“原生风险”；另一方面，针对以上“原生风险”，国家基于网络安全、公共道德例外等实施新的规制措施，但却受缚于传统贸易下的国际法承诺，因此规制措施可能被判违反国际规则，由此形成规制的“次生风险”。关键还在于，当前WTO主要成员数字贸易规制理念和路径呈“三足鼎立”之势，对新规则制定的话语权争夺激烈，这进一步加剧潜在争端的可能。全球数字贸易良性发展更寄希望于各方化解分歧、实现双边、区域和多边的规制合作。中国政府和企业积极参与数字贸易国际规则的协调与合作，有利于中国数字经济的发展，并为其互联网法律治理提供更大的弹性空间、降低数字贸易中的国家规制风险。

关键词：风险二重性；数字贸易；规制合作

13.证券做市交易与市场操纵的界分

作者：萧鑫，中国政法大学中欧法学院民商法学专业博士研究生

摘要：2017年12月4日，中国证监会针对做市商的市场操纵行为作出了首单行政处罚，但该决定实际仍未明确如何在逻辑上和事实上厘清证券做市交易与市场操纵行为的关系。虽然做市商的流动性供给和定价功能，会导致做市商对证券价格的内心价值判断与其做市行为客观所表达的观点产生不一致，但该种不一致乃是为履行积极义务所致，因此也就不存在操纵的故意，在逻辑上也就不属于市场操纵。是否存在操纵的故意，同时也就构成了在事实上区分证券做市交易和市场操纵的关键。而该项事实认定在新三板市场上应当考虑到低流动性的市场环境、持续双向报价的积极义务、中央交易对手的特别安排、调节库存的客观需要等特殊因素，设置异于通常事实认定标准的特别要求。虽然该种做法存在发生假阴性错误的风险，但从协调假阳性错误及假阴性错误的逻辑和方法来看仍是妥当的选择。

关键词：证券做市交易；做市商功能；市场操纵；操纵故意；错误风险