中南财经政法大学刑事司法学院童德华教授作“从当前热点刑事案件看刑法理论的危机”为主题的学术讲座

来源：南京大学法学院

2019年6月20日，中南财经政法大学刑事司法学院童德华教授在法学院学术报告厅以“从当前热点刑事案件看刑法理论的危机”为主题与我院师生进行交流。本次讲座由南京大学法学院黄旭巍老师主持，法学院孙国祥老师、杨辉忠老师、张淼老师和田芳老师、河海大学法学院徐安住老师、南京财经大学法学院王骏老师、南京师范大学法学院王彦强老师、东南大学法学院梁云宝老师和安徽大学法学院刘柏江老师等参加了本次讲座交流活动。

首先，童德华老师从一些案件出发阐述了中国当下机械化司法的表现，分析了这些案件中反映出的司法实践问题。从于欢案等防卫过当案件的分析中指出，于欢案所反映出来的潜在的社会焦虑，涉及的不仅仅是法教义学的问题，还有政治学的问题。要把国家的权力和政治运行体制的因素考虑进案件的具体审视之中。学者花费了大量的时间去关注罪与非罪的问题，提供的是抽象的理论模型，这在一定程度上压制了法官的思考。个案中存在具体的区别，不能用数字化的绝对标准来对所有的案件进行衡量。就一些敲诈勒索和维权案件而言，童德华老师分析了敲诈勒索和过度维权的界限，指出有些社会危害性较大的案件被错误地认为是过度维权，全国的类似的案件的处理事实上不太一样，这是不够公平公正的执法。刑法应当是一部保障法，保障其他法律的有效实行。而在民刑交叉的案件中，现在更多的现象表明，很多人在从事相关的经济活动过程中会有意识地规避刑事风险，将合同拆开，采用分阶段实施的方法来达到犯罪目的，而因此这也导致司法审查时，很多构成经济犯罪的案件被错误地认定为是经济纠纷。童德华老师通过对当下热点案件的分析得出，中国司法受一个缺乏内在价值追求的，纯逻辑的理论体系支配。而不能积极地回应社会上出现的各种诉求和问题。

其次，童德华老师分析了理论研究中存在的背弃实践的问题。第一，在研究方向上存在着主义多于问题的普适主义风气。童德华老师指出，很多学者倾向于提倡某种刑法观，将学者的研究限制在单一命题之下。一方面，有些主义不具有相当的价值和意义。另一方面，不同的解释模式适应社会的不同的需要，不能为了支持某种解释而抛弃另外的解释，不能一味地追求某种主义的普适性。第二，在研究思路上存在着逻辑重于实用的不当倾向。童德华老师认为如果一个裁判结论不能为社会的民众所接受，那么这个裁判便是失败的裁判。法律和政治体系，道德体系是分不开的。法学的判断不能脱离基本的常识。第三，在研究思维上存在着概念压制类型的问题。童德华老师指出，学者受概念思维的影响过剩，认为法律的对错是非黑即白，而无中间地带的。但是事实上生活中很少非黑即白的认定，而是一种法律倾向的归类。应当用类型化思维来替代概念化思维。第四，在研究路径上存在着真理替代合理的错误。学者过多地关注于对法律真实含义的理解。事实上，人的认识能力是有限的，不同法官对法律的理解也是不同的。

接着，童德华老师提出了范式转向的三个向度。第一，研究主体应当从绝对理性转变为有限理性，不能太过于相信自己的理性。现有的科学发现人类没有绝对的理性来认识外部世界，应当对自身进行反省。第二，外部世界存在着从确定性到不确定性的转变，很多经验表明，外部世界变得越来越不确定。因而刑法不能把客观对象完全客观化处理，而应当附加很多主观和价值方面的取舍。第三，应当改变过去的主客体的认识模式，转变为主体间性的认识模式。认识模式不再是从自身到外部世界的简单模式。现实情况是外部世界是不确定的，自身没有足够的能力去认识外部世界。

然后，童德华老师提出了法理与法律方法应当如何发展的构想。首先，长期对刑法进行修订会影响法律的稳定性和民众对法律的信赖。应当突破立法的万能主义，充分推动司法的能动性。从立法万能的路径转向司法能动。其次，应该在整个刑事司法体系中建构一个能够容纳抗辩的程序和过程的体系，而非机械性地走完审判程序后，最后仍然是法官的自我判断。应当强化一种对话的过程，从封闭结构转向开放结构。最后在解释方法上调整独白式解释为主体间对话，解释刑法学是一种单项的活动，而每个人的理解是存在偏见和谬误的，不能将自己的意见强加给他人，而是应当与他人有一个对话的过程。应当强调法律的论证，追求法律效果与社会效果以及政治效果的统一。

最后，童德华老师提倡了四个理论自觉。我们应当重视外国刑法理论产生的社会原因，批判简单地复制移植外国刑法的做法，而应当研究外国刑法的社会学背景，从而能更好地学习和应用外国理论。我们应当重视外国刑法理论的学术创新之处。同时应当重视我国刑法社会学的研究，关注我国重大案件和重大立法的演绎和发展背后的原因。最后还要重视对我国刑法判例的总结与理论升华，我国的司法裁判同样存在自主创新的可能性。

在童德华老师讲述完毕之后，在场师生围绕讲座的主题展开了进一步讨论。

孙国祥老师指出，我国有着实质理性优先的传统，在罪刑法定原则的弘扬过程中，理论和实践中出现了罪刑法定绝对化的现象。有学者主张将社会危害性的概念排除于注释刑法之外。社会危害性已经通过立法表现出来，只需要按照刑法规范严格执行即可。这种主张缺乏了对犯罪构成的实质评价，而只关注于形式判断，会在一些特殊和疑难案件中出现问题。形式理性的目的是为了保障人权，而走向绝对化之后会背离这一初衷。形式理性绝对化的原因是立法的过度自信，认为立法可以解决所有的刑法问题，然而这并不现实，应当对此进行反思。

徐安住老师指出了司法实践中过于看中刑法附属效果，甚至对定罪与否产生了影响的问题。王彦强老师进一步指出了如何将法律之外的思考融入到法律之中来的问题。梁云宝老师强调，对于外国理论可以借鉴，但要有所创新，而非是做单一立场的选择。

王骏老师针对实质理性和形式理性关系的处理问题指出，过多的案外因素和社会政策的侵入，可能会危及构成要件的安定性。实质理性和形式理性的关系问题是消解不了的，问题是如何去把握其中的边界。复杂点在于一方面每个人的法益观不同，另一方面文义的底线其实也很难把握，这是今后的研究需要特别重视的地方。

刘柏江老师提出了进一步的思考，不断地修法会破坏法的稳定性，但如果不修法，多元价值的讨论下对法律进行各种不同的解释，是否也会导致法的不确定性。单阅读大陆的刑法典无法对法律进行完整的认识，反而要借助于大量的司法解释，这是否是一种不合理，是否增加法律的不确定性和影响民众对法律的认识。在民意对信息的获得并非完整的情况下，其所谓的民意和法官判断的界限问题如何把握。

田芳老师从宪法学的角度提出了自己的想法，关于法学自身的理性逻辑和外部压力问题，在宪法学界所面临的压力比刑法学还要大得多。在中国的逻辑起点不是西方的人权和理性等等，而应当是在中国建立社会主义社会，消灭剥削，消除贫困，解放人民。中国对人的解放和西方不同，西方关于人的压力来源于公权力，而中国关于人的压力来源于自然和贫困。法学也应当以此为起点，法律应当为社会主义建设服务。

由童德华教授对各位老师的与谈进行了回应，并回答了同学提出的问题。