梁慧星：民法典人格权编草案（二审稿）评论
民法典人格权编草案（二审稿）评论
文 | 梁慧星（中国社会科学院学部委员，法学研究所研究员、博士生导师）
来源 | 梁慧星老师本人根据其在2019年5月28日北京航空航天大学法学院的讲座整理而成
【内容提要】
第773条：本编的性质为人格权侵权责任法
第774条：本条是一句废话
第775条：人格权不得放弃、转让、继承绝无例外
第776条：不存在姓名、名称、肖像许可使用合同
第778条：所谓双重适用原则
第780条：关于停止侵害、排除妨害请求权
第781条：起草人凭空设计的、不切实际的标准
第781条之一：新闻报道等使用他人姓名、肖像不存在合理性问题
第782条：关于相当性
第783条、第784条、第785条：“自卫权”是美国法特有的宪法权利
第787条、第788条、第789条：下位法规定不宜提升为基本法
第790条：关于性骚扰
第805条：关于新闻报道侵权和舆论监督侵权
第806条：使本不确定的“合理审查义务”更加难于确定
结束语：建议断然删除人格权编
第773条规定：“本编调整因人格权产生的民事关系”。这一条为什么不写调整人格权关系呢？因为，人格权是人对自身的权利，不是人与人之间关系上的权利，根本就没有人格权关系。顺便说到，《瑞士民法典》制定的时候第29条规定“人格关系受法律保护。”遭到学界猛烈抨击。后来修改把“关系”两个字删掉了，变成“人格受法律保护”，与我们说人格权受法律保护是同样的意思。
《民法总则》第2条规定民法调整人身关系和财产关系。教科书讲到这里的时候，一定要指出这里的人身关系是指婚姻家庭关系，亦即身份关系。人身权包括身份权和人格权。身份权是身份关系上的权利；人格权是人对自身的权利，它不是任何关系上的权利。所以说，我们对《民法总则》第2条，不应错误地理解为有所谓“人格权关系”。现在第773条规定本编调整的范围是人格权所发生的关系，当然是指侵权责任关系。侵权责任关系属于债权债务关系。
2018年4月在广东珠海举行的、王利明教授与王泽鉴先生的“高峰对话”，王泽鉴先生明确指出，人格权编草案实际是人格权侵权责任编，建议删除人格权编、把规定人格权侵权责任的内容并入侵权责任编。王泽鉴先生的建议是完全正确的！
第774条规定，“民事主体的人格权受法律保护，任何组织或者个人不得侵害。”这句话好像在哪里见过！《民法总则》第3条规定，“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”大家看差别在哪里呢？我们的民法典编纂不是说提取公因式吗？关于民事权利的保护，物权怎么保护，债权怎么保护，知识产权怎么保护，人格权怎么保护等等，已经采用提取公因式的方法，作为最大公约数从各编提取出来，规定在《民法总则》（民法典的总则编）了。有了《民法总则》第3条，现在的第774条就成了一句废话。假设它不是废话，则民法典的各分则编，以及民法典之外的民商事特别法，凡涉及各种民事权利都应当规定同样的条文。如《物权编》在规定物权定义、所有权定义、抵押权定义、质权定义的条文中，都应当规定“某某权利受法律保护，任何组织或者个人不得侵害”。但是，物权编、合同编、继承编等会做这样的规定吗？民法典之外的民商事特别法会做这样的规定吗？因此，应当肯定，第774条是十足的废话！
第775条我在此前的讲座中讲过，它的第一句是正确的。人格权不得放弃、不得转让、不得继承，是人格权的本质特征所决定的。人格权是人对自身的权利，因此属于专属性的权利，而专属性的权利不得转让。人格权因出生而当然享有，因死亡而当然消灭，因此人格权不发生继承问题。而别的专属性权利，虽然不能转让，但是可以继承，因为主体消灭，权利并不消灭。如人寿保险的保险金请求权、人身损害赔偿请求权，虽然不得转让，却可以继承。除人格权之外的民事权利，包括其他专属性权利，权利人都可以放弃权利。例如继承权，虽不能转让，但可以放弃。唯有人格权，不仅不得转让、不得继承，也不得放弃。
请注意，第775条第二句“但是法律另有规定除外”，是错误的。你能找到规定人格权可以转让、继承、放弃的法律吗？肯定找不到。因为人格权是主体对自身的权利，与主体不能分离，属于专属性的权利，没法转让。生命、身体、健康这些权利不用说了，即使姓名权、肖像权、名誉权也不能转让。人格权因权利人死亡当然消灭，因此不得继承，这也不用说。可不可以放弃呢？人格权与别的权利不同，它是一种客观存在，不受权利人的意思支配。假如人格权可以受权利人的意思支配的话，开个玩笑，秦始皇今天还可能来听讲座。人格权是不受权利人的意思支配的、是一种客观存在，因此也就不能放弃。
所谓“放弃”，是指权利主体以自己的意思表示消灭权利的单方法律行为。《继承法》规定，继承开始后到遗产分割之前，继承人可以放弃继承权。继承人只要作出放弃继承的意思表示就行了。放弃物权更简单，把你的手机往垃圾箱里一丢就放弃了。汽车不要了，开到堆放废旧汽车的地方转身就走。债权放弃，你对债务人说“我不要了”，你的债权就消灭了。人格权怎么放弃？怎么放弃自己的身体权呢？怎么放弃自己的健康权呢？怎么放弃自己的隐私、名誉、姓名、肖像权呢？只要主体存在，人格权就存在，没法放弃。
生命权可不可以放弃？有人说实行“安乐死”，不就是生命权的放弃吗？实际上，所谓安乐死，是实施安乐死的医生剥夺患者生命的事实行为！前面谈到生命权不受权利人意思的支配，因此生命权不能放弃。导致生命权消灭的是他杀、自杀等事实行为，此外还有交通事故、空难、地震等法律事实（事件）造成生命权消灭。是实行安乐死的医生注射致命毒剂的事实行为使患者的生命消灭，不是患者预先签署的自愿接受安乐死的同意书（意思表示）使自己的生命消灭！患者自愿接受安乐死的同意书的法律意义，是使医生剥夺他人生命（本属于犯罪）的事实行为合法化（除罪化）。说安乐死是生命权的放弃，是对安乐死的误解。
可见，第775条第一句规定人格权不得放弃、转让、继承，是正确的；第二句“法律另有规定的除外”，是绝对错误的。之所以没有规定人格权可以转让、继承、放弃的法律，是人格权的本质和特殊性使然。
第776条规定“民事主体可以许可他人使用姓名、名称、肖像”。这是最似是而实非的条文。咋一看，好像有道理，但仔细研究不难发现，是一个天大的错误。
什么叫姓名？人的姓名与动植物的名称，并无实质区别，是一种区别技术。人类采用命名这种区别技术，区别客观事物，也同样用命名的方法区别人类自身。人类区别自身，还采用编号的方法。过去一个母亲生好多孩子，就采用编号的方法区别，叫老大、老二、老三、老四。家庭内部用编号就可以区分。在一个村子里就需要在编号前面加上姓氏，如张家老大、李家老四、王家老五。但学校、军队、机关、企事业单位，就必须使用姓名。编号仅仅用于家庭内部和监狱。
既然姓名是这样一种区别技术，则姓名的功能主要是供别人使用。姓名权就和别的权利不同。别的权利是供权利人自己使用的。姓名是供别人使用的，即供别人用于区别、指名道姓。其次，姓名也可以由权利人自己使用，但自己使用自己的姓名，是出于不得已而为之。别的权利，权利人想使用就使用，不想使用就不使用。《民法总则》第130条规定，民事主体按照自己的意思依法行使权利。其他民事权利，物权、债权、知识产权、继承权等等，都是完全按照权利人自己的意思行使。你的房屋，想使用就搬进去住，不想使用就让房屋空着。你的汽车，想使用就开，不想使用就闲置在车库。但姓名不同，权利人使用自己的姓名是被迫的、不得已的、非使用不可！你不使用姓名就上不了学、参不了军、进不了单位、买不了飞机票、办不了银行卡、坐不了高铁，甚至住不了宾馆。所以说，自己使用姓名是不得已的，实际上也是为了别人使用、对自己“验明正身”。
当年德国制定民法典的时候，第一草案总则编起草人格布哈特Gebhart，以及亲属编起草人普朗克Planck都不赞成规定姓名权，认为将姓名规定为一种权利是没有道理的。迄今好多国家的民法典没有规定姓名权。理由正在于，姓名是供别人使用的、自己使用是不得已的。
下面讲肖像。在人类历史进程中，姓名在前，肖像在后。人们什么时候才认识到肖像、肖像权呢？王泽鉴先生的《人格权法》一书说，是在发明了照相机和电影以后。肖像同样也是区别人类自身的技术。在机场安检之时，我们递上身份证或者护照之后，安检员让我们的面部对着一个摄像头，这就是通过我们的肖像来“验明正身”。因为身份证可以伪造，姓名可以随便改动，需要加上肖像才能识别。如果姓名加肖像识别还不够，就再加指纹。所以说，肖像也是供别人使用的，自己使用自己的肖像（刷脸）是不得已的。
由于市场经济的发展，商品广告广泛运用，于是就产生了冒用、盗用他人姓名、肖像的侵权行为。使用他人的姓名和肖像做商品广告，须获得权利人同意，已经成为现代民法一项没有法律条文的法律原则。既然厂商未经权利人同意就使用其姓名、肖像做商品广告，构成盗用姓名、肖像的侵权行为，似乎可以反向推论出，存在许可他人使用其姓名或者肖像的合同（法律行为）！草案第776条规定“民事主体可以许可他人使用其姓名、名称、肖像”，就是起草人这样推论出来的！
显而易见，本条规定，类似于知识产权法上的著作权许可使用、专利权许可使用、商标权许可使用。因此，咋看起来似乎有道理！但是，我要告诉大家，社会生活中，并不存在姓名、肖像许可使用合同！在座的有哪一位教授，哪一位同学，曾经签订过许可他人使用自己姓名或者肖像的合同？没有！
现在市场经济条件下，不存在许可他人使用自己的姓名或者肖像这样的合同。如果厂商请名人代言商品或者服务，他们之间签订的是“商品广告代言合同”！起草人应当去问一下范冰冰、李冰冰、王力宏、陈宝国等名人，他们担任某种商品代言人，与厂商签订的是什么合同？他们会告诉起草人，是“商品广告代言合同”！
实际上，商品广告代言合同，并没有许可使用姓名、许可使用肖像这样的内容，而是规定如何制作“广告作品”，即视频mtv广告或者平面广告的各种事项。合同内容（条款）比我们想象的要复杂得多！合同规定，乙方的艺人按照约定的工作时间到特定场所，按照甲方制定的方案进行表演；甲方应提供化妆师、服装、饰品、方案、台词、音乐及指导（导演）；最终制作为完成的视频广告或平面广告如何使用。合同还规定，如果艺人需要乘坐交通工具，甲方应当提供头等舱机票；如需住宿，甲方应当提供四星级以上宾馆的豪华套间。如果代言商品，甲方应当提前一定的时间将该商品交付艺人试用，并提交该商品的生产许可证、质量合格证以及生产厂家的一应资质证明（证照）。合同为什么要规定产品试用？因为，如果艺人不试用就代言了，将来这个产品因缺陷造成消费者损害，代言人可能承担连带责任。合同还要规定代言费等内容，自不待言。
特别要注意的是，商品广告代言合同的内容，根本不涉及所谓姓名许可使用或者肖像许可使用。所谓姓名许可使用合同、肖像许可使用合同，是绝对不可能规定豪华套间、头等舱、提供化妆师、服装、饰品、表演方案、台词以及商品试用等等内容的！所以说，绝不能将商品广告代言合同，混同于起草人想象出来的所谓姓名许可使用合同、肖像许可使用合同！
商品广告代言合同的标的是什么？是向消费者推荐特定商品（或者服务）的事实行为（俗称代言）。绝不是把你的肖像（照片）和签名（姓名）往商品上一贴就万事大吉！而是要双方共同制作完成约定的平面广告或者视频广告。大家想想，李冰冰代言洗发水，李冰冰需要甩她那一头秀发，甲方要求她甩几次她就必须甩几次，直到甲方满意为止。陈宝国边走边念“装房子，买家具，我只来居然之家”这句台词，需要一直念到甲方满意为止。他们实际是进行表演，与他们在电视剧、电影制作中的表演行为的差别，仅剧本长短、台词多少而已！最后商家使用的是“广告作品”，是供电视台播放的视频广告，或供平面媒体刊登的平面广告，而不是艺人的姓名或肖像！
至于条文所谓许可他人使用名称，同样可以一言以蔽之，是起草人凭空想象出来的！只要稍有企业登记管理法律法规方面的常识，即可知道，绝对不存在许可他人使用其名称的合同。因为企业登记管理法规和实务，绝对不允许两个市场主体（公司企业、合伙企业、个体工商户）使用同一名称！甚而至于，两个市场主体的名称中某个关键词相同也不行，除非两个市场主体之间存在控股关系（例如总公司与分公司之间、同一总公司下属两个分公司之间）。
顺便指出，起草人规定所谓名称许可使用合同，也是出于对当今市场广泛存在的加盟店合同的误解。当今市场零售业风行的连锁店经营，分为两种形式，其一是自营店方式，以“星巴克咖啡”为典型。全球12000多家星巴克咖啡店，都是同一个总公司投资设立的自营店，各自营店的登记名称中都有同一关键词“星巴克”。而星巴克咖啡总店与各星巴克咖啡店之间不存在名称使用许可问题，自不待言。其二是加盟店方式，以“上岛咖啡”为典型，在中国大陆的300多家上岛咖啡店，都是加盟店。总公司（上岛咖啡食品有限公司）与各加盟店之间不存在投资关系，而是一种合同关系。各加盟店名称与总店名称不同，各个加盟店的名称也互不相同。起草人只要在某次享用上岛咖啡时，看一眼墙上的营业执照，即可明白总店与加盟店之间不存在名称许可使用问题。
这里介绍一下加盟店合同。加盟店合同，是与传统经销合同显著区别的新型合同。传统经销合同与一般商品买卖合同无本质区别，经销商赚取商品进价与售价之间的差额，供应商对经销商不具有监督、管理、指导、业务培训等职能，也不能在货款之外向经销商收取额外的费用（如管理费、广告费、品牌使用费）。加盟店合同的主要内容包括：申请加盟的店主自己筹集资金、租用店铺、自己办理工商登记手续设立加盟店；加盟店店面布置装潢必须按照总店的统一设计；招聘员工必须按照总店统一规定的条件，接受总店派员进行开业前的业务培训，并在开业后参加总店定期进行的业务培训；加盟店必须实行总店统一制定的规章制度和各项标准；加盟店必须从总店进货，完成进货计划，不得从其他渠道进货；从总店到达加盟店所在城市的运费由总店负担，所在城市市区内的运费由加盟店负担；合同签订时加盟店须向总店交纳规定的履约保证金（合同终止后可以退还），加盟店开业后须定期向总店交纳规定的管理费、广告费和品牌使用费；加盟店招牌由总店设计制作，等等。
可见，加盟店合同，根本不存在所谓总店许可加盟店使用其名称的问题！起草人看见加盟店招牌上的“上岛咖啡”四字，便想当然地把招牌上的“上岛咖啡”当成（公司、企业、个体经营户、加盟店）的“名称”了！其实，招牌上的“上岛咖啡”只是所经营商品、服务的品牌。如前所述，“上岛咖啡食品有限公司”才是总店的名称，各加盟店绝不可能使用此名称，并且各加盟店的名称中不可能出现“上岛咖啡”这一关键词（因为与总店无控股关系）。第776条是不了解社会生活的起草人闭门造车想出来的错误条文。
关于第778条，我在过去已经详细地批判过了。大家对于本条，特别要注意“依照本编和其他法律的规定”这一句中的“和”字，这是关键。据此，本条规定了法律适用的“双重适用”原则。按照王利明教授的解释，法官裁判侵害人格权的侵权责任案件，必须先适用人格权编的某个条文，判断受害人应不应该受保护，加害人应不应该承担责任；紧接着再适用侵权责任编的某个条文，决定怎样保护受害人，加害人应当承担什么样的侵权责任。
大家是否注意到，在北航举办的海峡两岸民商法前沿论坛上，台湾著名民法学者苏永钦教授发言时曾一针见血地指出，人格编草案大多数条文都是不完全法条。所谓不完全法条，是指未明确规定构成要件、法律效果的条文。草案中的条文，只说应该承担民事责任，至于承担什么样的民事责任，以及民事责任的构成要件，都没有规定。不完全法条，不能成为裁判案件的依据，这是常识。有鉴于此，王利明教授发表《论人格权编与侵权责任编的区分与衔接》一文，提出人格权编条文结合（衔接）侵权责任编条文裁判案件的双重适用原则。
早些时候，我在川大讲演时就指出，双重适用在古今中外概无先例，没有哪一个国家，哪一个法院，哪一个法官裁判案件是适用两个条文的。大家看王泽鉴先生的《民法思维：请求权基础理论体系》一书，王先生讲请求权基础，是一个法律条文。他讲到，如果原告的请求权，有两个法律条文可以作为请求权基础，则原告必须（只能）选择其中一个条文，作为本案请求权基础。请求权基础，是从原告角度讲的，如果原告的诉求得到法院支持，法院就用原告起诉状中作为本案请求权基础的那个条文，作为裁判本案的法律依据。假设原告起诉状提出两个法律条文作为请求权基础，法庭必须通过释明权之行使，告知原告选择其一；如原告不作选择，法庭将驳回其起诉。所以说，请求权基础只能是一个条文，裁判依据也只能是一个条文，可称为单一适用原则。
我今天讲简单一点。双重适用对案件当事人、对案件判决结果，可能影响不大，因为最终仍然是依据侵权责任法条文判决被告是否承担侵权责任、承担什么样的侵权责任。受影响最大的是人民法院！规定双重适用，对人民法院的裁判实践和裁判秩序，是一场危险的考验！因为只有侵害人格权的侵权责任案件才是双重使用，而侵害知识产权、侵害继承权、侵害财产权的侵权责任案件都仍然是单一适用。至于违约责任案件，不用说仍然是单一适用。一个国家的法院适用法律，某一类案件双重适用，其他的案件单一使用，这荒唐不荒唐？可笑不可笑？
从法官来说，上午审理一个侵害人格权的侵权责任案件是双重适用，下午审理侵害知识产权的侵权责任案件马上改为单一适用；开前一个庭审理违约责任案件是单一适用，开后面一个庭审理侵害人格权的案件立即转换成双重适用。我曾经说过，为什么要这样翻来覆去地折腾民事法官？为什么审理别的民事商事案件都是单一适用，偏偏审理侵害人格权的侵权案件要双重适用？为什么审理侵害人格权的刑事案件却又不双重适用？简直匪夷所思！
双重适用不仅折腾民事法官，也折腾民事律师。律师代理侵害人格权的侵权责任案件，需要两个请求权基础：一个人格权编条文再加一个侵权责任编条文。代理别的民商事案件只需一个请求权基础：一个法律条文。一旦律师搞错了怎么办？例如在侵害人格权的侵权责任案件中律师只提了一个侵权责任编条文，遗漏了人格权编的条文，怎么办呢？法院立案庭是按照程序法的规定立案。只要有当事人（原告和被告）、有法律关系、有明确的诉求、有法律依据，立案庭就予以立案。案件交到审判庭，法官一看原告诉状缺少了人格权编条文，应当如何处理？是退回立案庭，还是开庭审理？如果退回立案庭，就要算立案庭的错误，立案庭同意吗？如果开庭审理，是判决驳回起诉，还是判决原告败诉，还是行使释明权告知原告补充人格权编条文？经告知原告仍不予补充，怎么处理？
如果审判庭没有注意到本案应当双重适用、诉状遗漏了人格权编条文，直接按照单一适用原则依据侵权责任法条文作出判决，理当构成法律适用错误，成为上诉的理由。二审应当如何处理？是否撤销原判、发回重审？发回重审，原审事实认定无误、判决结果公正，如何重审、审什么？如果重审只是补充了遗漏的人格权编条文、维持原审判决结果，此项判决究竟是原告胜诉还是被告胜诉？如果重审仍不补充人格权编条文、维持原判，再上诉到二审，二审法院如何处理？二审法院直接改判，只是补充遗漏条文，判决结果不变，是上诉人胜诉，还是被上诉人胜诉？
此外，双重适用的案件判决书拿到我国台湾、香港、澳门地区，以及日本、美国、欧洲国家的法院去申请执行，人家的法院会怎么看？人家会不会笑掉大牙？人家会不会以违反程序、违反公共秩序为由裁定不予执行。他们的法院裁定我们的判决不予执行，我们的法院也应照此办理、裁定他们的（单一适用）判决不予执行！这怎么得了？一个双重适用，给法院制造出意想不到的、难于处理的各种各样的难题！人民法院经过四十多年形成的民商事裁判实践、裁判秩序，会不会因此毁于一旦？
最高法院从2015年开始到2016年，一直都,未表态赞成设置人格权编。2017年下半年才表态赞成设人格权编。王利明教授在他的文章当中说，“最高人民法院力挺人格权单独成编”！显而易见，最高法院被人忽悠了！应当肯定，作为宪法授权的最高裁判机关，最高法院已经认识到双重适用对于人民法院的巨大危险！最高法院绝对不可能接受所谓双重适用！我们对此应有信心。
第780条规定停止侵害、排除妨害请求权。传统民法侵权行为制度，没有停止侵害、排除妨害请求权。按照传统民法，侵权责任主要是损害赔偿，须加害人行为造成损害，受害人向法院起诉，法院判决加害人向受害人支付一笔损害赔偿金，填补受害人所受损害。传统民法理论认为，民法的救济手段就是损害赔偿，都是事后的赔偿。但是后来社会的发展遇到了新的问题，我们总不能眼睁睁的看着加害人实施侵权行为，而没有予以阻止的手段？例如剽窃、盗版的著作，或者损害他人名誉、隐私的影视作品正在制作中，或者刚刚制作完成，还没有发布、上线或向市场销售，这时我们可不可以请求法院下达一个禁止令，禁止侵权作品销售、发行或上映，从而在侵权行为还没有造成严重损害后果的时候就予以制止！事实上，这种方式无论对受害人、对整个社会，还是对法院，都是最合理、最经济的。
为了解决这个问题，德国的办法是，准用《德国民法典》物权编物上请求权中的停止侵害、排除妨害请求权。我国台湾地区通过民法修改，在民法总则编第18条第1款增加规定停止侵害、排除妨害请求权。我《民法通则》和《侵权责任法》都规定了停止侵害、排除妨害请求权。如侵权责任法第15条规定停止侵害、排除妨碍、消除危险，是承担侵权责任的形式。同法第21条进一步规定，侵权行为危及他人人身、财产安全的，受害人可以请求停止侵害、排除妨碍、消除危险。
可见，停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权，是我国侵权责任法固有的责任形式和救济手段。现在的《民法总则》第179条、侵权责任编草案（二审稿）第946条，均有明文规定。现在人格权编草案第780条是一种重复规定，没有实质性意义。因为法院裁判的时候，仍将直接适用侵权责任编第846条，而不适用人格权编第780条。
第781条规定，“认定行为人承担侵害除生命权、身体权、健康权以外的人格权的民事责任，可以考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度以及行为的目的、方式、后果等因素”。从条文的表述来看，本条起草人考虑得很细，可以说是不厌其烦。请问，对于侵害姓名权、肖像权的案件，以及侵害名誉权、隐私权的案件，法院判决加害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，如何考虑受害人和加害人的职业等因素？对于侵害这些人格权益造成受害人财产损失的案件，法院判决加害人支付一笔财产损失赔偿金，如何考虑加害人与受害人双方的职业等因素？对于侵害这些人身权益造成受害人严重精神损害的案件，法院判决加害人支付一笔精神损害赔偿金，如何考虑加害人与受害人双方的职业等因素？
对于这样的侵权责任案件，现行法有没有明确的规定？现行法当然有明确的规定。对于侵害名誉权，我们的《民法总则》179条规定加害人应消除影响、赔礼道歉以及承担精神损害赔偿责任。关于精神损害赔偿，在《侵权责任法》第22条、现在的侵权责任编草案第960条，都有明确规定。对于侵害人格权益造成受害人财产损失的案件（包括盗用他人姓名、肖像做商品广告），现行《侵权责任法》第20条的规定，解决了德国人承认人格权具有财产价值、美国人发明商品化权所解决的同一问题，具有重大的理论和实践意义。
《侵权责任法》第20条规定，“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”经侵权责任法实施以来的实践检验证明，此项裁判规则是成功的，且极具可操作性！
人格权编第781条规定法官裁判案件可以考虑职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素，为法官裁判案件规定了如此之多的标准。这些因素好些是主观的、难于掌握的，要求法官将它们结合在一起加以考虑，不仅难于操作，简直使法官裁判案件比登天还难！更重要的是，它与侵权责任编的规定直接冲突！特别要指出，本条要求法官裁判案件考虑加害人与受害人双方的职业，以决定加害人是否承担责任、承担什么责任以及承担责任的轻重，不仅违反侵权责任法的原则、违反民法平等原则和公平原则，而且违反法律面前人人平等的宪法原则！可见，第781条是根本不懂得案件裁判的起草人凭空想出来的、可笑的、不切实际的、错误的条文！
第781条之一规定，“实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等。行为人未合理使用的，应当依法承担民事责任。”我在前面已经讲到，姓名和肖像都是供他人使用的，用来辨别、区别特定的主体。权利人自己使用是不得已的，实际是为了供他人使用、验明正身，亦即确定民事主体的同一性。确定民事主体的同一性非常重要！现代社会可能存在各种恐怖活动的危险，单靠姓名不足以确定身份，这就需要加上肖像，如果加上肖像还不够，那就还要加上指纹。
特别是新闻报道，如果不使用被报道人的姓名、肖像，观众和读者怎么知道报道表扬了谁、批评了谁？舆论监督就更不用说。舆论监督批评某一个人的时候，不指名道姓，仅大而化之地说某某人，例如某某社科院民法专业的教授，社科院民法专业有好多教授，即使你再说他大致多大年纪，也达不到确定主体同一性的目的。而使用他的姓名，如果再加上肖像，受众一下就知道批评的是谁！北航请我做这个讲座，在朋友圈发了一个海报，上面用了我的姓名，还有一张照片，大家一下子就确认了报告人果然是社科院的梁慧星教授。可见，新闻报道、舆论监督使用被报道、被监督人的姓名肖像，既不存在许可的问题，也不存在合理不合理的问题。
即便一个新闻报道损害了被报道人的名誉权。导致被报道人名誉损害的，是新闻报道的内容，而不是使用了被报道人的姓名。大家是否注意到最近《法学家茶座》一篇批评我的文章，有朋友数过，梁慧星这个姓名被使用了三十多次。作者使用我的姓名，当然无须经我同意，一篇几千字的批评文章使用被批评对象的姓名三十多次，合理不合理呢？我要告诉大家，作者这样使用并非不合理！如果他不用梁慧星这个名字，大家怎么知道他批评的是谁呢？使用的次数多少，也并不改变使用的性质。至于对我的批评是否正确，在于文章的内容、批评是否有理有据，与使用我的姓名无关。质言之，姓名的主要职能就是供别人使用的，即使诽谤他人、诬告他人而使用他人的姓名，也不发生不合理的问题。诽谤、诬告行为的违法性，体现在在所陈述的事实不真实，以及行为人的加害目的。
所以说，新闻报道、舆论监督（以及学术批评、历史研究、日常生活中等）使用他人的姓名、肖像，都是姓名、肖像的社会功能所在，不存在合理不合理的问题。本条起草人用“合理性”来限定对他人姓名、肖像的使用，特别是限定新闻报道和舆论监督对被报道、被监督人姓名、肖像的使用，是完全错误的。本条就讲到这里，后面我还要专门讲新闻报道和舆论监督。
下面讲第782条第1款，这一条文很有意思！第782条第1款规定，“行为人因侵害人格权依法承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。”请大家特别注意条文中的“相当”一词。
我在前面说，立法的技术水平不仅体现在条文的规范构成，即有没有明确的适用范围、构成要件和法律效果，还体现在法律概念的准确使用。同志们是否注意到，本条使用的“相当”一词，是指相当性，前条使用的“合理”，指合理性。还有“正当”指正当性，“相应”指相应性，等等，都是法律上常用的技术性概念，均具有特定的法律意义及特定（既定）的使用场合。例如，“合理（性）”用于限定“期限”，“正当（性）”用于判断“理由”。这都是起码的法律常识。
法律上所谓“相当（性）”，特指存在数量或者程度差异的两类事物相互之间所呈现的某种平衡关系。举一个例子，我们常说“优质优价”。质量有程度差异，价格有数量的差别。商品的质量优等，与其较高的价格“相当”；商品质量低下，与其较低的价格“相当”。反过来，商品质量低下，其价格却很高，或者商品质量优等，其价格却很低，就叫“不相当”。
可见，相当和不相当是两种事物之间的一种平衡关系。这种平衡关系（相对性），只在有数量差异或者程度差异的两类事物之间，才可能存在。例如，刑法上，犯罪行为与量刑之间，存在“相当”（性）；民法上违约行为与违约损害赔偿金之间，侵权行为与侵权责任损害赔偿金之间，都存在“相当”（性）。因为犯罪行为有严重程度差别，量刑有轻重的差别，违约行为、侵权行为有严重程度差别，违约损害赔偿金、侵权损害赔偿金有数量差别。
我们回过头来看本条第1款规定，行为人因侵害人格权依法承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。请特别注意，恢复名誉、赔礼道歉、消除影响，及行为的具体方式，有数量的差异或者程度的差别吗？没有！仅“造成的影响范围”，有大小程度的差别，也不可能与不具有数量和程度差别的恢复名誉、赔礼道歉、消除影响，构成相当性的关系！
恢复名誉、赔礼道歉、消除影响，无所谓数量或者程度的差别！赔礼道歉，能够要求加害人说十句、百句“对不起”吗？消除影响，能够允许加害人消除一半留下一半吗？恢复名誉，只恢复一半或者三分之一行不行？所以说，本条赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，不存在数量或者程度的差别，属于“要嘛全有、要嘛全无”的一次性事实行为。问题的关键，是行为或者不行为!是做或者不做！正如哈姆雷特中那句名言，“To be, or not to be, that is a question”！对于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉这样的侵权责任形式而言，to do, or not to do, that is the question！
因此，赔礼道歉、消除影响、恢复名誉三种责任形式，与侵权行为人的“行为的具体方式和造成的影响范围”之间，绝对不可能存在“相当”（性）问题！本条要求法官判决加害人承担赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的侵权责任，与加害“行为的具体方式和造成的影响范围”“相当”，正如俗话说“赶鸭子上架”，是无论如何也做不到的！起草人不掌握“相当”、“合理”等技术性法律概念的常识，一再闹笑话，令人遗憾！
下面讲第783条、第784条和第785条三个重要条文。我在前面说过，第一句可能正确，第二句就是错话，第三句是废话。此断语，对这三个条文都适用。请老师和同学们特别注意，三个条文的第二句规定了一项新的权利，即“自卫权”！
我在华政的讲座已经讲到，人格权编草案规定自卫权，颠覆了现代法治国家禁止私力救济、实行公力救济这一奠基性基本原则！由国家承担保护人民生命、财产安全的职能，禁止私力救济、实行公力救济，是现代法治国家的第一块奠基石！包括大陆法系国家和英美法系国家（美国除外），莫不如此！有人说，不是有“正当防卫”吗？但正当防卫，绝不是“权利”！在民法上，正当防卫，是免除侵权责任的“免责事由”；在刑法上，正当防卫是免除刑事责任的免责事由（刑法理论称为“违法性阻却事由”）。
我在华政的讲座还讲到法律上规定自卫权的巨大危险。中国有文化大革命的惨痛教训。文化大革命初期，当一些地方的造反派组织开始发生肢体冲突的时候，毛泽东主席发出号召：“要文斗，不要武斗！”“文斗”就是写大字报、写批判文章。这个时候，担任文革领导小组副组长的江青，马上讲了一句：“要文攻武卫嘛！”江青提出“文攻武卫”的口号，全国范围内立即发生了造反派抢枪事件、武斗迅速升级。法律上讲，这个“卫”字有其特定含义，绝不是用拳头来保护自己的意思，而是用枪械、武器保卫自己的含义。
江青讲了一句“武卫”，各地造反派马上心领神会，冲进解放军军营、武器库抢枪。重庆很简单，到兵工厂车间里面去“取枪”。重庆的武斗简直就是现代化战争，步枪、自动步枪、机枪、重型机枪、四管高射机枪、大炮、坦克，甚至军舰都用上了。同志们想象不到，重庆的武斗还有军舰，这个军舰是民国时期真的军舰，后来在兵工厂用来运输。造反派把它武装起来，把高射机枪、大炮装上去就行了。这支造反派舰队从重庆朝天门码头溯长江而上，一直打到泸州。据说，北京的武斗还有导弹、土火箭之类。“卫”字一定是与武器相联系。江青说了一个“武卫”就造成如此严重的社会动乱，死亡人数不知道有没有统计。就起因于这个“卫”字！
人格权编草案对于生命、身体、健康，可以像其他人格权一样，规定任何组织或者个人不得侵害，一旦侵害应当承担法律责任，完全没有必要规定一个自卫权。我在华政批评草案规定所谓“自卫权”，讲到这里就没有再往下讲，希望人格权编草案二审稿删除关于“自卫权”的规定，事情就算完了。遗憾的是，二审稿并没有删除“自卫权”规定，说明这不是一个简单的问题。
同志们在网上用“自卫权”一词检索，将检索到“国家自卫权”。是《联合国宪章》第51条规定的、国际法上的国家自卫权。用“公民自卫权”检索，将检索到美国的自卫权，是美国特有的制度。前面已经讲到，绝大多数国家把保护人民生命、财产安全的权力收归国家，由军队、警察、宪兵等公力机构承担保卫人民生命、财产安全的职能。万一情况紧急、来不及获得公力救济，则以“正当防卫免责”作为补充。实行公力救济、禁止私力救济，加上一个正当防卫免责，这是绝大多数国家的通例。因此美国以外的法治国家，都不规定、不承认所谓“自卫权”。
为什么唯独美国有公民自卫权，而其他国家没有公民的自卫权？因为，其他国家采纳卢梭的社会契约论。按照社会契约论，人民与政府、国家签订一个契约，把保护人民生命、财产安全的权利（权力）统统交给国家，由国家组建军队、警察等公权力机关以保卫全体社会成员（公民）的生命、财产安全；人民因此负担纳税的义务。社会契约论是绝大多数国家采取的方案，因此绝大多数国家都没有所谓（公民）自卫权。
当年美国的创建者，如华盛顿、麦迪逊等人，是英国的清教徒、无政府主义者。他们在英国受到迫害，于是乘五月花号船横渡大西洋到达美洲。后来经过著名的独立战争，推翻英国殖民统治，创建新的国家。他们制定美国宪法的时候，最担心的一个问题是，如果严格按照社会契约论，人民将一切权力都交给政府和国家，则拥有强大的军队、警察等公权力的政府和国家一旦滥用公权力侵害人民的自由和权利怎么办？因此，他们在制定美国宪法、设计国家权力结构时，决定为人民保留自卫权。所以，美国有公民自卫权，自卫权不是靠赤手空拳，必须靠武器。因此，麦迪逊起草的美国宪法第二修正案，明确规定人民“持有和携带武器的权利”。所以说，美国的公民自卫权和（持有和携带武器）的权利，是同一个权利。
美国公民自卫权的法律根据是美国宪法第二修正案。因此，美国的公民自卫权，是宪法性权利。我利用这个机会介绍一下美国宪法第二修正案。第二修正案非常简单：“A well regulated Militia being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms shall not be infringed.” 下面是美国国务院的官方译文：“纪律严明的民兵为保障自由州安全所必需，人民持有和携带武器的权利不得侵犯。”
这就是公民自卫权，即持有和携带武器（自卫）的宪法权利。美国宪法第二修正案规定人民的自卫权、规定人民持有和携带武器的权利不受侵犯，其立法目的是，一旦政府和国家（像前英国北美殖民统治当局那样）滥用公权力侵害州（和人民）的自由和权利时，各自由州可以（像当年北美殖民地各州那样）组织民兵队伍保卫自由州（和人民）的安全。
美国宪法第二修正案规定人民的持枪自卫权之后，就像俗话说的“按下葫芦浮起瓢”，立即带来另一个问题，即没有接受过训练、不受纪律约束的民众手里的致命武器，在美国历史上留下了无穷无尽的烦恼。这个烦恼就是频繁发生、每天都会发生的枪击案！昨天就发生了两起！
关于公民自卫权，最常引用的一个判例是美国最高法院2008年的哥伦比亚特区诉海勒案（District of Columbia v.Heller）。海勒是一个警察，他向法院起诉首都华盛顿哥伦比亚特区政府，因为该特区制定了一个限制自卫权的法律：第一，公民持有武器每年须向主管机关申报登记；第二，武器必须保存在家中，并且不得将子弹上膛，如果子弹上膛，必须锁上枪栓。海勒起诉认为该法律违反了宪法第二修正案。美国最高法院九位大法官，以5:4裁定哥伦比亚特区的法律违反宪法。
多数派代表斯卡利亚大法官主笔的判决书中写道：美国宪法第二修正案的立法目的是保障人民行使自卫权。哥伦比亚特区的法律关于公民持有的枪支必须保存在家中，而且子弹不得上膛，上膛则要锁上枪栓这样的规定，限制了宪法规定的此项权利。斯卡利亚大法官指出，（特区法律规定的）这样的限制条件违背宪法本意。最后按照五位多数派大法官的观点，认定特区法律违宪！
本案另一个争点是，第二修正案的前一句，即“一个纪律严明的民兵组织对于保障自由州的安全是必须的”，与后面一句话有什么关系？前一句话是否成为后一句话，即“人民持有和携带武器的权利不得侵犯”的限制条件？对此，斯卡利亚大法官指出，第一句尽管说明了第二修正案的立法目的，但并不成为第二句即人民持有和携带枪支权利的限制条件。
斯卡利亚大法官是不是认为人民持有和携带枪支的权利毫无限制呢？也不是。他认为，人民持有和携带枪支的权利只适用习惯当中形成的某些限制，例如不能携带枪支进校园，政府的办公场所不能携带枪支，有犯罪前科的人不能携带枪支，精神病人不能携带枪支。斯卡利亚大法官认为，除这些习惯上形成的限制外，人民持有和携带枪支的自卫权不受限制。
少数派意见由史蒂文斯大法官主笔。史蒂文斯大法官认为，宪法第二修正案的第一句是对第二句的限制条件。史蒂文斯大法官在反对意见中谈到一个非常重要的问题。他指出，第二修正案之所以这样规定，是因为顾虑到这样一对矛盾：一方面是全国的武装力量对个人自由所产生的威胁；另一方面是没有受过训练的、不受约束的民众持有或携带枪支对社会造成的威胁。
史蒂文斯大法官认为，宪法执笔者麦迪逊，正是基于这样的顾虑，对权利（权力）做了拆分：将组建军队的权力交给了议会；将指挥军队的权力交给了总统；将判断人民使用武器行为是否合法的权力交给了法院。史蒂文斯大法官认为，多数派的意见会导致美国的立法机关没有任何办法通过立法来管理人民的枪支，只能由法院在一个一个的枪杀案中去讨论公民持枪是不是符合普通法上形成的一些模糊不清的规则。
所以，美国宪法第二修正案规定人民自卫权（持枪权）的结果，是美国政府难于对枪支实行管理，对于枪击案的频繁发生束手无策，只能在发生了枪杀案之后由法官去判断行为人持有和使用枪支是否合法。可见，美国宪法第二修正案当初的设计，没有起到正面的作用，而反面的危害却非常巨大。
假如中国的法律要规定自卫权（即使规定也不能规定在民法典上），应当认真研究这个美国特有的宪法制度，究竟是成功还是不成功，给美国社会和人民带来的是福利还是危害？同志们如果上网去搜“公民自卫权”，会发现的确有人赞美这个制度，甚至说为什么美国没有贪官污吏，就是因为人民手中有枪，那些官员因此不敢贪赃受贿。这些天真的、莫名其妙的赞扬，当然是不了解美国的情况。
宪法第二修正案赋予人民持枪自卫的权利，使美国社会和人民付出了难以统计的生命代价，而且使美国政府没有办法管理枪支。宪法第二修正案制定于1791年，从1791年开始到现在，美国政府和议会一直为如何控制人民手中的枪支费尽了心机、伤透了脑筋！控枪与反控枪，成为两个世纪以来美国政府和议会的立法“拉锯战”！究竟提出过多少控枪法案，没有统计。前几年，奥巴马的控枪法案就以失败告终。为什么奥巴马的控枪法案没能通过？（台面上）最重要的反对理由，就是美国宪法规定的人民自卫权。
下面介绍美国历史上成功通过的控枪法案、及同样成功通过的反控枪法案：1934年小罗斯福总统时，通过了《国家火器法》（National Firearms Act）。该法规定，为了限制持枪的犯罪，对枪支的生产商和销售商征税。1938年小罗斯福总统，再次通过了一个《联邦火器法》（Federal Firearms Act），要求枪支的生产商和销售商取得专门的营业执照，并规定有犯罪前科的人不得持枪。1968年美国历史上发生了一件重大事件，即肯尼迪总统遇刺身亡，同年通过了《枪支管理法》（The Gun Control Act of 1968）。《枪支管理法》取代了此前的两部法律，扩大了受管制的枪支种类和范围，并且明文规定不得向精神病人出售枪支。上述三个法案都是控枪法案。
紧接着，1986年通过了一个相反的法律，即《枪支持有者保护法》（Gun Owner’s Protection Act）。该法保护持枪人，禁止联邦政府登记购枪记录。根据之前法律的规定，到商店去买枪之时，商家需要将某某人于某一天买了什么型号的什么枪记录在案。1986年《枪支持有者保护法》规定，联邦政府不得对购枪记录进行登记。此外，该法律规定要减少联邦对枪支销售商的检查，并且规定在武器展销、展览的场所可以出售枪支。可见，较之于之前的控枪法案，这部法律是反控枪法案。
1993年克林顿总统时，美国颁布了一个《布兰迪手枪暴力防制法》（Brady Handgun Violence Prevention Act）。布兰迪是当年肯尼迪总统的国务卿，刺杀肯尼迪总统的时候，子弹也打伤了国务卿布兰迪、造成终生残疾。1993年的这部法律以布兰迪的名字命名。《布兰迪手枪暴力防制法》规定，对枪支持有者做背景调查，并且在联邦调查局成立了专门的调查机构。1994年克林顿总统通过了《暴力犯罪控制及执法法》（Violent Crime Control and Law Enforcement Act）。这部法律增强了对自动步枪、半自动步枪的管制。
到了2003年小布什担任总统，小布什是支持持枪的，当年即通过了《塔哈特修正案》（Tiahrt Amendment）。按照之前的法律，犯罪分子被抓住之后，他是从什么地方、什么商店购枪的信息要向社会公布，而这一修正案规定不得向社会公布，只能向执法机构公布。2005年小布什通过了《合法枪支交易保护法》（Protection of Lawful Commerce in Arms Act），该法规定联邦及各州在民事诉讼中，如果遭受枪伤的受害人起诉枪支的生产者和销售者，法院应当一律予以驳回，即禁止枪击案的受害人起诉枪支的生产者和销售者。这两部法律都是反控枪的。
现在回过头来看人格权编草案，草案中关于自卫权的规定一旦成为法律，会产生什么样的社会效果！难以估量！但是，有一点是确定无疑的，即将导致我们的法院将来无穷无尽地、在每一个伤害案件中，讨论被告的加害行为是否属于行使权利、行使权利是否符合法律规定？《民法总则》第130条规定了权利自由行使原则。因此，行使所谓自卫权，不发生正当性问题。既然是权利，当然是正当的。只能根据《民法总则》第132条规定的禁止滥用权利原则，才能对所谓自卫权予以限制。民法理论认为，基于故意损害他人的目的行使权利，是构成权利滥用的要件。加害人内心是否有故意损害他人的目的，属于主观心里活动，法院是很难认定的。因此，一旦关于自卫权的规定成为法律，将会使中国的法院审理人身伤害案件（无论刑事或者民事）时，陷入判断加害人内心是否以伤害他人为目的之“迷魂阵”，而难于自拔！长期以来行之有效的正当防卫免责制度，也就名存实亡了。
自卫权不是民事权利，更不是所谓人格权。没有任何一本中国的、外国的民法教科书上有自卫权。中国学术界迄今没有研究自卫权或者研究美国公民自卫权的博士论文、硕士论文和专题研究论文。主张单独制定人格权编的学者和人格权编草案起草人，也没有在任何正式的或者非正式的场合，对规定自卫权做过任何的解释和说明。甚至在提出“通过设立人格权编将中国的人权保护提升到前所未有水平”口号的著名讲演中，也未有片言只语提及自卫权。这种情况下，民法典人格权编草案规定自卫权，就难免使人有暗度陈仓、瞒天过海的疑惑！
直到本月早些时候《法学家茶座》发表的那篇批评我的文章，人格权编主张者，才对规定自卫权公开表明态度！并对我反诘：“中国为什么不能规定自卫权”？以上关于美国自卫权的分析，也算是我对这一诘问的答复。
第787条、第788条、第789条，这三个条文的问题是，将下位法的规定提升到民事基本法，违反法典编纂的逻辑。第787条规定的器官移植等问题，在国务院《人体器官移植条例》中有明确规定，并得到遵行。第788条规定以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体的行为无效，不仅属于下位法上的规定，而且应当属于合同编的买卖合同分则的内容。
请看第788条第1款规定“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体”。紧接着第2款规定“违反前款规定的买卖行为无效”。说明起草人不懂得什么叫禁止性规定。禁止性规定，即《民法总则》第153条第1款所称导致法律行为无效的强制性规定。禁止性规定有两种形式：一是条文中直接规定某某行为“无效”；二是条文使用“禁止”或者“不得”两个概念之一。既然本条第1款条文已经使用了“禁止”概念，则该等行为当然是无效的，再设第2款规定就是画蛇添足。
第789条规定的临床实验，属于法律位阶最下层的部委规章的规定。原国家药品监督管理局2003年制定的《药物临床试验质量管理规范》第1条规定：“为保证药物临床试验过程规范，结果科学可靠，保护受试者的权益并保障其安全，根据《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》，参照国际公认原则，制定本规范。”条文所谓“国际公认原则”是指《世界医学协会赫尔辛基宣言》和国际医学科学组织委员会《人体生物医学研究国际道德指南》。把如此具体的、兼具管理性的部委规章的内容，提升为民事基本法，不仅违反民法典编纂的逻辑，也是完全没有必要的。第789条规定的实质内容是要求临床试验须向受试者说明，并得到书面同意。这一说明义务和取得书面同意的义务，以及违反此义务的法律效果，早就规定在《侵权责任法》第55条（侵权责任编第994条）了！
请大家看第790条关于性骚扰的规定。我在这里做一个保留，我不反对第790条第1款关于对性骚扰行为追究民事责任的规定，我认为此项规定应当纳入侵权责任编第一章。性骚扰案件最大的难题是取证。因为是两个人之间的事情。谁会在公共场合性骚扰？在公共场合性骚扰，过去叫流氓犯罪，现在构成行政违法行为。法院审理性骚扰案件，难在事实认定（难于取证）。而不是法律适用。
在北大法宝民事案例库中有44482920件民事案例，其中性骚扰案件判决书是141件。最终得到法院支持（受害人胜诉）的仅4件。可见，在此之前，性骚扰是被作为侵害人身权益追究侵权责任的，受害人胜诉的少，是因为取证困难。
大家看本条第2款规定：“用人单位应当在工作场所采取合理的预防、投诉调查、处置等措施，防止和制止利用从属关系等实施性骚扰”。北航法学院就是用人单位，其应该采取什么预防措施？把男老师和女老师隔离开，让他们不在同一个办公室？男老师给学生上课的时候，派一个人监督？规定男老师只带男博士生、男硕士生，女老师只带女博士生、女硕士生？单位采取处置措施，是什么处置措施？用人单位既没有调查权也没有处罚权，凭什么把行为人抓起来、关起来？
第2款第2句还要求单位“防止和制止利用从属关系等实施性骚扰”。克林顿总统在他的椭圆形总统办公室对女秘书莱温斯基实行性骚扰，怎么去防止和制止？白宫专门设一个监督总统性骚扰行为的部门？每一个企业设一个防止和制止董事长、总经理对女秘书实施性骚扰的纠察部门？可见，第790条第2款的规定，是起草人拍脑袋想出来的、不切合实际的、荒唐可笑的。
由于时间关系，我讲后面一个更重要的问题，即第805条。第805条在中国民法立法上是前所未闻的。第805条规定新闻报道侵害名誉权，舆论监督侵害名誉权。这两类侵权行为被规定在一个条文，我先讲新闻报道侵权。
什么叫新闻报道？所谓新闻报道，是指一种特殊的文体（文章体裁），其文体特征通常被概括为5个“W”：Who、When、Where、Why、What。即记载什么人、在什么时间、什么地点、因什么原因做了什么事情的文章，就是新闻报道。
法律上怎么看待新闻报道侵权？鉴于新闻报道的重大性，即新闻报道涉及社会利益与公众利益，关系到党和国家新闻事业、新闻媒体社会责任、新闻工作者的权利，关系到言论自由、新闻自由等宪法权利，还关系到人民的了解权，也属于宪法权利。并且，新闻报道具有非常重要的社会职能：激浊扬清，针砭时弊。国家对新闻报道的要求、法律对新闻报道的要求，就是内容的真实性，亦即客观性。当然，新闻报道不能是马后炮，还要求及时性。因此，法律对待新闻报道侵权案件的基本态度是：对新闻报道侵害名誉权案件，不能按照普通侵权案件（只是受害人、加害人两个平等主体之间的关系）处理，即应当在权衡加害人与被害人的权利、利益之外，还须特别考虑社会公共利益和宪法权利之保障。
对于新闻报道侵害名誉权的案件，国内外法院已经有大致相同的处理办法和方案。最高法院对此做过司法解释：新闻报道侵害名誉权有两个构成要件，第一个要件是，传播了虚假的事实；第二个要件是，因此造成受害人的社会评价降低（贬损了受害人的名誉）。同时具备这两个要件，就构成侵害名誉权的侵权行为。虽然传播了虚假事实，并未因此导致原告社会评价降低的，不构成侵害名誉权的侵权行为。
新闻报道侵害名誉权的案件，在具备两项构成要件之后，再适用各项免责事由，以平衡当事人权益、社会公益、人民了解权之间的关系。这可以说是现代法治国家的共通规则，有的老师曾经留学德国、日本，知道德国、日本法院的处理方案与我们的法院的处理方案，是大致相同的。第一项免责事由：报道的主要内容基本真实。不要求绝对真实、全部真实，只要所报道的主要内容基本真实，即可免责；第二个免责事由：虽然报道的事实不真实，但被告有理由相信其真实。例如，检察机关的公诉书、原告起诉状、被告答辩状等法律文书，行政执法机构检查产品质量等的报告文件，新闻工作者将这些文书、文件中的内容写入新闻报道，即使事后查明不真实，亦可依有正当理由相信其真实，获得免责；第三个免责事由：正当的舆论监督应受法律保护。什么样的新闻报道属于正当的舆论监督？作者没有诬陷、诽谤他人的目的，只是出于新闻工作者的社会责任，报道社会生活中存在的问题、督促有关方面解决问题，就属于正当的舆论监督，即使后来查明内容不真实，亦可免责；第四个免责事由：刊登澄清真相的后续报道（亦称“反报道”）。在查明之前新闻报道的内容不真实之后，作者再发表一篇后续报道以澄清真相，即可免于承担侵权责任。
可以肯定，草案第805条所谓新闻报侵害他人名誉，以不承担责任为原则、承担责任为例外的规定，与当今国内外法院审理新闻报道侵害名誉权案件的共同做法、共同经验，是相抵触的！而且，法律明文规定实施某一类侵权行为可以不承担侵权责任，是前所未闻、匪夷所思的！
下面讲舆论监督侵害名誉权。什么叫舆论监督？中国没有新闻法，没有舆论监督法，对于什么是舆论，什么是舆论监督，还没有法律定义。按照行业间采用的定义，所谓舆论，是指社会中相当数量的成员对于特定话题所表达的个人意见、个人观点、个人态度和信念的总和。所谓舆论监督，是指社会公众通过大众传播媒介所表达的趋于一致的观点、意见、信念和态度的总和形成舆论，对某种社会现象进行表扬、批评，或者揭示社会存在的问题，督促有关主管机关解决这些问题。
舆论监督与新闻报道不同。舆论监督，是社会当中人数众多的个人（表达意见）汇集而成的群体活动，而新闻报道，则是新闻工作者（发表新闻报道作品）的个人行为。舆论的形成和最后舆论监督作用的发挥，很可能与一篇新闻报道有关，即某一篇新闻报道揭发了某个问题，最后引起大家在网上、微信中评论、讨论、转发、传播，最后形成了舆论，发挥了舆论监督的作用。
舆论监督的作用可能是正面的，也可能是反面的。虽然，舆论监督起因于某一篇新闻报道，但最终舆论监督无论是发挥正面作用还是负面作用，都不能够等同于该篇新闻报道所发挥的作用。如果舆论监督产生了好的效果，能不能就认为这个好的效果是最初的那一篇新闻报道发挥的作用呢？即便是一篇好的新闻报道，如果没有如此多的人参与形成舆论，也绝不可能发挥这样的作用。因此，不能说是那篇新闻报道产生了这样的作用。如果舆论监督最终导致了损害个人名誉的负面作用，那是不是能够认定该负面作用是当初那一篇新闻报道所造成的呢？如果那篇新闻报道不经过如此多的个人评论、讨论、传播、转发形成舆论，是绝不可能造成这样的损害的。
因此，如果舆论监督最后发挥了负面的作用，对某个特定公民的名誉权造成损害，很难在法律上认定这个损害结果与谁的行为之间存在因果关系。例如，认定某个人的转发行为、发表意见的行为，或者发表最初哪篇新闻报道的行为，与损害结果之间存在因果关系。即使当初的那篇新闻报道内容与事实不符，也不能因为形成舆论监督最后造成了损害，就追究该新闻报道作者的侵权责任。如果当初那篇新闻报道本身就构成损害他人的名誉，且符合新闻媒体侵害名誉权的构成要件，则受害人是可以追究作者的侵权责任的，但这是新闻报道侵害名誉权，而不是舆论监督侵害名誉权。
如果要追究舆论监督的侵权责任，这在法律上能不能做到？舆论监督是千千万万人汇集而成的群体行为、群体活动，既没有办法查明、确定谁是加害人，也没有办法认定因果关系。可见，第805条规定舆论监督侵害名誉权的责任，是不切实际的、没有办法操作的，因此是错误的。
这样的规定与党和国家对舆论监督的政策是否相符？习近平总书记说：“舆论监督与正面宣传是统一的，新闻媒体要直面社会中存在的问题，直面丑恶现象，要激浊扬清，针砭时弊。同时，新闻媒体在发表批评性的报道的时候，要注意事实准确，分析客观。”可见，舆论监督是中国特色社会主义监督体系的一个重要且不可或缺的组成部分。党和国家对舆论监督的基本政策立场是：积极支持、正确引导。怎么正确引导？政府手里有足够强有力的手段，一旦发现舆论关注的话题是不真实的、是伪问题、是假新闻，应立即将其删除并发正面报道以澄清真相，将舆论导向正确方向。因此，草案第805条关于对“舆论监督”追究侵权责任的规定（且不论是否可行），与党和国家对舆论监督的基本政策立场是相悖的。
请注意第805条规定的、承担侵权责任的第二种情形，即“对他人提供的失实内容未尽到合理审查义务”。此所谓“审查义务”，是一种特别注意义务。民法所谓“注意义务”，是作为认定行为人是否具有过错的判断标准，未尽注意义务就有过错，尽了注意义务就没有过错。但所谓“注意”，仍然是行为人的内心活动，需要用一个客观标准予以限定，才能够供法官据以认定行为人是否尽到注意义务。
罗马法所谓“善良家父之注意”，是以“善良家父之注意”作为“注意义务”的客观标准。善良家父标准，相当于英美法上的“reasonable man”标准（“理智人”）标准。善良家父、reasonable man，相当于一个有经验的诚实商人。罗马法所谓“与自己同一之注意”标准，低于“善良家父”标准。如委托一个朋友作为代理人，应适用“与自己同一之注意”标准，委托中介人（中介机构）当代理人，则应适用善良家父、reasonable man注意标准。此外，所谓专家责任法，对于医生、设计师、审计师、律师，实行“专家的注意”标准。《侵权责任法》第57条规定医生的注意义务，未采纳“专家的注意义务”标准，而代之以“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”标准。
民法为什么不采用“合理的注意义务”标准？因为“合理性”是不确定概念，究竟合理还是不合理，是一个见仁见智的问题、具有主观性。民法常用“合理期限”概念，而不用“合理注意义务”概念。采用“合理期限”概念，因为“期限”本身是客观存在，虽然合理不合理的判断具有主观性，但法官可采用社会生活经验以排除其主观性。而所谓“合理注意义务”，“合理”和“注意”二者都是主观的，实际是“用主观性限定主观性”！使本不确定的“注意义务”，更加不确定！是违背认识规律的！
举一个“合理期限”的例子，《合同法》第95条关于解除权的行使，规定：经对方催告后在“合理期限”内不行使的，解除权消灭。《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条，解释此“合理期限”说：经对方当事人催告后，解除权行使的“合理期限”为三个月。即最高法院依据社会生活经验排除“合理性”的主观性，认定“三个月”是“合理期限”。假如是“合理注意义务”，即使排除了“合理性”的主观性，“注意义务”也仍然是不确定的。
回到第805条关于“合理的审查义务”的规定，审查义务属于特殊注意义务。审查、不审查，以及如何审查？将因人而异、具有主观性、不确定性。现在加上另一个同样具有主观性的、不确定的“合理（性）”予以限定，当然得不到为“审查义务”确定判断标准的目的！下面看第806条。
第806条要解决的是什么问题呢？就是为前条规定的“合理审查义务”确定标准！前面已经谈到，起草人用了一个同样具有主观性的不确定概念“合理（性）”，以限定具有主观性的不确定概念“审查义务”，没有达到为“注意义务”确定判断标准的目的。为此，再设第806条。但是，出乎意料的是，第806条继续在错误道路上急行军，用了一系列更加主观的、更加不确定的概念，以限定前条“合理审查义务”概念！完全是一个法律外行的做法。有个成语叫治丝益棼，“合理审查义务”已经是一团乱丝，加上第806条更是越理越乱、乱上加乱，根本理不清了！
第806条为了使“合理审查义务”得以确定，使用了一系列更具主观性、更不确定的概念。
第一，“内容来源的可信度”；
第二，“对明显可能引发争议的内容是否进行必要的调查”；
第三，“内容的时效性”；
第四，“内容与公序良俗的关联性”；
第五，“受害人名誉受贬损的可能性”；
第六，“审查能力和审查成本”。请大家看，这一系列概念，“可信度”、“明显可能引发争议”、“必要的”、“时效性”、“关联性”、“可能性”、“审查能力和审查成本”，有任何一项是客观的、确定的吗？
这里仅以第二项为例，只要是“明显可能引发争议的内容”，新闻报道的作者（姑且不论舆论监督）就必须进行“必要的”调查！哪些是“明显可能引发争议的内容”？可以举很多例子。例如，特大地震刚发生，中央和人民都不知道震中的损害情况，报道哪一支救灾部队最先到达震中地区，就属于“明显可能引发争议的内容”。最先到达的部队及带队首长将因此立功受奖。我们回忆当时中央电视台的报道，屏幕突然传出某个部队首长的声音“我们已经到达某某镇”！我们一下子激动的流泪了！实际情况是不是这个部队第一个到达呢？是不是还有别的部队已经到达或者差不多同时到达呢？因为交通、通讯和电力全都中断了，各路解放军从不同方向靠两条腿长途跋涉急行军，可能已经到达震中地区但电话不能打、电报不能发、手机没信号，信息传不出来。所以说，报道谁第一个到达，最是“明显可能引发争议的”内容，按照本条规定，中央电视台应当对该部队是否第一个到达“进行必要的调查”！交通。电信全部中断，你怎么调查？并且，党中央和全国人民正急于了解灾区的情况呢！
再举一个例子，去年下半年印巴冲突，印度媒体报道印度空军对巴基斯坦进行成功突袭，取得辉煌的战果云云。这是不是“明显可能引发争议的内容”？当然是。不是巴基斯坦那边报道只炸断一棵松树、炸死一只乌鸦，并没有人员伤亡吗？可见，这个新闻报道的内容是最“明显可能引发争议的”、而实际上也引发了明显的争议。但在当时的情况下，印度新闻媒体能不能够即时派员到巴基斯坦一侧，进行“必要的调查”呢？是根本不可能的！其他几项，我就不讲了。
起草人设立第806条的目的是为了使第805条中的“合理审查义务”得以确定，却不使用具客观性、确定性的概念，反而使用一系列更具主观性、更具弹性、更不确定的概念。反而使本不确定的“合理审查义务”更加难于确定！不仅如此，第806条这样的规定、这样的要求，是不切实际的、不合情理的，是新闻工作者做不到、违背新闻规律的。如果真的这样要求，中国将不再有新闻报道！不再有新闻媒体！
请注意，草案第805条、第806条对舆论监督也要求“尽到合理审查义务”！舆论监督，是千千万万社会成员的群体活动、群体行为，不同于新闻报道是个人行为！千千万万人在微信、朋友圈就自己感兴趣的话题发表意见、转发别人的帖子、别人的意见，就这样传来传去，发来发去，怎么审查？要求每个人在发表意见之前、转发之前，进行“必要的调查”、“尽到合理审查义务”，是根本不切实际的！他们能够做的、能够要求他们做的，只是在看见中央电视台或者人民网或者别的渠道指出哪篇网文、哪个帖子是假新闻、伪问题时，就不再议论、不再转发并予以删除！他们根本没有职责和手段去进行所谓“必要的调查”、进行所谓“合理审查”！这是舆论和舆论监督的本质所决定的！第805条 、第806条对舆论监督规定所谓“合理审查义务”的要求，不仅不切实际、根本做不到，而且真的这样要求，中国就将不再有舆论监督了！
由此可见，第805条、第806条最充分表明草案的立法技术水平低下，真是超出人民群众的想象力！同时也充分表明，起草人根本不懂得什么是新闻报道！根本不懂得什么是舆论和舆论监督！根本不懂得党和国家对新闻报道和舆论监督的基本态度和政策立场！
由于时间关系，我已经讲的太多了，其他条文（并不是没有错误）就省略了。最后说一下，我过去曾经讲过，赞成王泽鉴先生关于删除人格权编、将草案中规定侵权责任的内容纳入侵权责任编的建议。我现在还是坚持这个意见。但是，究竟本编有哪几个条文是可行的、有道理的呢？唯有前面讲到的、第790条第1款规定对性骚扰追究侵权责任的条文，可以考虑纳入侵权责任编。
我过去曾经说过，如果立法机关实在要保留人格权编的话，建议把包括第778条在内的涉及侵权责任的条文全部删掉，使之变成（乌克兰民法典人格权编那样的）纯粹的“权利宣示法”。现在，借北航法学院这个讲坛，我慎重表示收回此项建议！
《民法总则》第110条 规定了九种人格权，第109条 规定了一般人格权（作为兜底）。现在的人格权编草案二审稿，只规定了八种人格权。个人信息，《民法总则》没有将其规定为权利，国家将制定专门的《个人信息保护法》。这样看来，人格权编草案没有增加任何一种人格权类型，反倒是少了一种婚姻自主权。它增加规定的“自卫权”属于宪法性权利，不是民事权利、更不是人格权。可以断言，人格权编草案在删除涉及侵权责任的内容之后，甚至连所谓“权利宣示法”那样的“宣示性意义”也不具备！因此，我向立法机关建议，断然删除人格权编！
来源：中国法学网