如何实现中国刑法学的自我主体性理论建构

作者：姜涛（南京师范大学中国法治现代化研究院法治发展战略研究所所长）

来源：检察日报

中国刑法学要想屹立于世界之林，不能把希望仅寄托于西方刑法学的文化图像。西方刑法学在我国的出现是法律全球化和法律本土化矛盾在中国当下的集中体现，表现了一种文化包容主义的价值取向，是中国刑法学超越自我、实现跨越发展的必不可少的话语资源。但是，如果不对其保持清醒认识，不对其有所超越发展，中国刑法学就会成为西方刑法学泛滥成灾之地，这不仅对中国刑法学的繁荣发展没有助益，反而使中国刑法学自身的主体性建构变得复杂。

中国刑法学必须进行自己的主体性理论构建。中国刑法学既是中国的，也是世界的，有自己的独特问题和对问题的理解以及解决方式，有自己特定的民族文化以及作为这种文化的灵魂的特殊刑法学。反思建国以来我国学者构建刑法学的实践，主导性价值观的确立，是既得之于此，又失之于此。所谓“得之于此”，是指因对历史变革的责任承当而一改中国刑法学与西方刑法学的张力关系，并在对客观历史推崇的真切体验中改写了中国刑法学；而所谓“失之于此”，指的则是因与历史中心主义的价值同构，过于强调“西方化”，先仿效前苏联刑法学，后学习德日、英美刑法学，而从不同方向上对中国刑法学自身特性的削弱或失落。以学界有关量刑规范化的研究为例，不少学者推崇《美国量刑指南》，殊不知，如果研究中国《唐律》，其有关量刑规范化方面的规定比《美国量刑指南》更为先进，但却比《美国量刑指南》早了几百年。因此，我们不能机械地按照西方刑法学的范式去理解和修正中国刑法学，我们要建立的中国刑法学，应该是这样一个，既不是中体西用，也不是西体中用，而是符合自身特点要求的理论体系。

中国刑法学必须直面实在法治及其具体的实践问题。刑法学不是“田园诗般的罗曼蒂克景象”，它的判断不能沉湎于形而上学上的“自由漂流”，刑法学的研究成果应当在刑事法治实践的诸环节如立法、司法、监狱执行中得到落实和运用，若我们对刑法学的时代性、实践性、主体性缺乏认知，则刑法学难以在历史与现实之间寻找到某些观念的触合点，法学体系的变革不具时代特色和时代精华，解决问题的目标体系无法建立，我们所建构的刑法学可能就类似于一锅“夹生饭”，难以成为司法实践的理论指南。如何避免这一问题出现，这就要求我们带着刑事法治建设的中国问题、重大问题与现实问题，创造出具有中国主体性的刑法学话语体系，从而能够倾听自己的声音和寻找到新的中国刑法学的存在方式。

中国刑法学当关注中国问题。马克思在《〈黑格尔法哲学批判〉导言》中指出：“理论在一个国家实现的程度，总是取决于理论满足这个国家需要的程度。”中国的崛起，标志着中国将对这个时代产生越来越深远的影响。在中国崛起的历史进程中，中国的刑事法治及其现代化将会呈现出什么样的时代面貌，这是需要刑法学认真对待的问题，也是中国刑法学之主体性建构的契机。中国刑法学话语体系的创新，必须立足中国国情，是继承与创新的统一，是理论与实践的结合。在这个过程中，对西方刑法学的研究是必要的，但更为关键的是对西方刑法学的超越。如何实现这一目标，笔者认为，刑法学的话语体系创新必须坚持一个导向，那就是：研究中国问题，做中国文章，探讨中国刑法学的融合及其知识形态。对此，国内已有学者为之付出了努力，并提出了创新性的理论主张，如陈兴良教授提出的“罪体+罪责+罪量的犯罪成立论”“入罪强调合法、出罪强调合理”等理论主张；储槐植教授主张的“数量刑法学”；等等。可以说，当中国刑法学话语体系的创新在中国法治实践中发觉了真正的问题，并且由此展开中国式的法学探讨，中国刑法学才有可能成为一种法学资源真正进入法律实践，为法学家们所认同，为法律实践所尊崇。

中国刑法学当研究重大问题。刑法学作为一种理论构建不可能离开现实的法律实践而仅仅从法学家的头脑中产生。当代中国法治发展也正在经历着一个从传统法制向现代法治的历史变革过程。这是一个从传统法律转变为现代法治进而建构现代化法治体系的过程，是一个与国家治理现代化进程内在联系的国家法治现代化的过程。自新中国第一部刑法典颁布至今，我国已有四十年的刑事法治建设历程，在此期间，我国颁布了新刑法典，通过了十部刑法修正案，诸多立法解释与司法解释，刑法分则中个罪罪名也增加到469个。同时，国家在刑事政策抉择上也由“严打”转向“宽严相济”。这是国家犯罪治理领域一场广泛而深刻的重大变革。中国刑法学的最深厚的动因基础，来自于对这场重大变革的积极性、能动性回应，要坚持对刑事法治观念、刑事法治体系、刑事法治机制等的改革与创新实践，运用创新性的立场、观点与方法，汲取中华法律文化精华，借鉴国外刑事法治有益经验，打造具有中国特色和国际视野的刑法学学科体系、话语体系，做中国刑法学的创造者、世界刑法学的贡献者。

中国刑法学当回应现实问题。中国刑法学要想服务于生动的法治实践，要回应“失语症”的指责，关键在于结合“当下的社会需求”喊出自己的声音。今天，疑难的、新奇的、复杂的刑事案件层出不穷，如许霆案、虐童案、于欢案、气枪案等，犯罪由现实空间转移到网络空间，网络犯罪成为犯罪的新形态，犯罪结构发生新的变化，如财产犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯人身权利犯罪在逐步下降，而危害国家安全犯罪、贪污贿赂犯罪在逐年攀升，同时，毒品犯罪常年保持递增态势。研究这些现实问题背后的理论命题，比如，刑法的边界是什么，犯罪化的根据是什么，是否需要坚持积极的刑法立法观，财产犯罪与人身犯罪是否需要采取统一的解释立场等等。以我国刑法第201条规定的“逃税罪”为例，不少学者更喜欢立足于国外刑法学中的客观处罚条件等解释这一立法现象，殊不知，我国刑法中有关逃税罪的犯罪模式设定系立法的重大创新，可将其归纳为一种二元化犯罪模式，这种犯罪模式具有报应主义与功能主义的基因，具有激励、谦抑、效应等重要功能，可以称之为中国刑法对世界刑法的重要贡献。再如，周光权教授立足于转型时期刑法立法发展，提出不同德日刑法学的积极刑法立法观，以区别于日本学者提出的“立法的活性化”，这也是一种重大的理论创新。中国刑法立法与司法现实才是中国刑法学创新发展的活水源泉，认真对待这些问题，必将有助于促动中国刑法学激活自身的活力，确认中国刑法学自身的价值风貌，弘扬中国刑法学的风格。

新世纪新阶段，当代中国经济社会发展进入了一个关键性的历史阶段，我们必将面临新的犯罪形势，也将出现新的刑事政策选择，这就迫切需要创立与发展中国特色的刑法学体系。中国刑法学是一个流动的空间，当前中国的刑事法治建设的新趋势、新问题，正在改变着这个空间的结构，构成了中国刑法学创新发展的可能空间。珍视这种可能空间，中国刑法学才有自我的主体性建构，这也将成为中国刑法学脱胎换骨、屹立于世界刑法学之林的必然之路。