《华东政法大学学报》2019年第5期要目

来源：华东政法大学学报

要目

有理由支持基因改进吗？

陈景辉 中国人民大学法学院教授，中国人民大学未来法治研究院研究员

目　次

一、基因编辑与人类改进

二、治疗与改进的区别

三、通用性改进与优生学

四、人类改进的限度？

五、结论

摘　要　虽然将基因编辑技术适用于人类自身，会带来智力、身体等方面的显著改善，但这种做法仍存在着激烈的争议。其中的关键之处在于，如果坚持治疗和改进的两分，那么争议将主要发生在改进的领域，而不是治疗的领域。由于人类改进的支持者所能采取的最佳方案，是将人类改进做义务教育式的设计；然而，这个做法实际上再次认同了治疗和改进的区别，并且这仍然属于“达到正常状态”的治疗，所以还是缺乏支持以基因编辑方式做人类改进的道德理由。

关键词　基因编辑　人类改进　治疗　优生学

基因改造、人性与人类价值

——辩护一种自然主义的“人类改进”概念风格

王凌皞 浙江大学光华法学院副教授

目　次

一、三个困难

二、何谓人类改进？

三、自然意义上的“好”

四、表观性状、基因与“人性”概念的进一步界定

五、对于人而言的“好”和生命形式

六、基因改进真的特殊么？

摘　要　基因改进技术的迅猛进展所带来的争议需要得到道德、伦理与法律上的回应。作为回应的基础，首先必须界定妥当的“人类改进”概念。“人类改进”是对人类而言的真正改进，以基因工程技术为手段，以人类生理与心理的表观性状的优化或改善为目标。这种理解体现了自然主义人性论的观点。人的生命形式设定了人的基本境况，限定了人类价值的基本内容。基于此，人类改进必须满足“人性相关性”“人性完整性”“全局适应性”及“帕累托改进”四个基本要求。这样一种自然主义的“人类改进”既约束了改进的范围，同时又提供了支持改进的致善主义理由，为立法与社会政策制定提供了可靠的概念基础。

关键词　人类改进　基因改造　人性论　人性发展观　致善主义

基因提升伤害平等和伦理了吗？

刘叶深  北方工业大学文法学院法律系教授，法学博士

目　次

一、为什么应更关注基因提升中的道德和伦理问题

二、回应平等挑战

三、回应诸种伦理挑战

四、结语

摘　要　基因提升技术带来的挑战大致分为三种：技术挑战、道德挑战和伦理挑战。包括法学家在内的人文社科学者在技术挑战中只能发挥有限的作用，但在后两种挑战中大有可为。鉴于基因提升带来的善的可分享性，以及政府在再分配中所扮演的有效角色，基因提升并不必然会带来不平等。通过对努力之善、本真性、父母之爱这些概念的深入分析，基因提升也并不必然会伤及这些个人伦理。因此源于平等和上述伦理价值的担忧都不构成国家禁止基因提升技术的适当理由。

关键词　基因提升　平等　伦理　本真性　父母之爱

人类基因编辑的权利基础

马驰 天津商业大学法学院副教授，法学博士

目　次

一、导言

二、福利论及其缺陷

三、基于生育自由的论证

四、基于亲权的论证

五、结语

摘　要　政府应当如何回应人类基因编辑技术，构成了一个政治哲学和法律哲学意义上的难题，而基因编辑自由应当是回应这一难题的规范基础。按照福利论的看法，如果实施人类基因编辑的收益大于成本，那么政府就应该允许甚至鼓励，否则就应禁止。这种回应思路不但将导致相关立场的不确定，更无法避免侵害公民权利的危险和反事实论证的缺陷。因此，政府回应人类基因编辑技术的妥当立场在于权利论。在权利论范围内，生育自由能够支持基因编辑自由，但这一论证方案面临着哈贝马斯所主张的基因编辑将侵害胚胎自由的批评。为了充分应对该批评，文章的第四部分用亲权来论证基因编辑自由的存在。考虑到父母与子女之间不可替代的抚养关系，亲权中必定包含有父母塑造孩子的自由和权威，如果该权利能够扩展至基因编辑技术上，潜在父母便获得了编辑胚胎基因的自由。借助该思路，人类基因编辑讨论中的一些常见争议点，也将被妥善澄清。

关键词　人类基因编辑　后果主义　权利　自由　亲权

社会保障行政中的个人信息利用及其边界

胡敏洁 浙江大学光华法学院教授 ，光华法学院法律与社会政策中心主任

目　次

一、问题的提出

二、例外说的理论基础

三、社会保障行政中个人信息利用的不同情形

四、并非例外：个人信息利用的边界

五、结语：例外说的回应

摘　要　社会保障行政中的个人信息发挥着项目启动、项目管理和成为某种监管方式的功能，和其他领域相比较，这一领域长期存在着因获得实质利益而隐忍个人隐私或相关权益被侵犯的情形，实现社会保障行政目的与个人信息保护的平衡，需要根据社会保障的具体项目、个人信息被利用的不同阶段等情形加以具体判断。在社会救助项目中，非基于核实个人家庭情况、收入情况等目的收集的个人信息不宜大范围公开；在社会保险项目中，个人信息的保护须结合不同的项目类型加以具体分析；在社会优抚和社会福利项目中，个人信息的保护程度宜从社会福利、优抚到社会救助再到社会保险依次递增。同时，应区分个人信息在社会保障行政的搜集、保管及使用等不同阶段的保护边界。

关键词　社会保障行政　个人信息　隐私　边界

数据到底属于谁？

——从网络爬虫看平台数据权属与数据保护

丁晓东 中国人民大学法学院副教授、未来法治研究院副院长

目　次

一、网络爬虫与数据争议

二、数据权属的四种观点

三、数据权属：法律条文与教义分析

四、数据权属：实用主义的后果分析

五、数据权属的场景化界定

六、结语

摘　要　网络平台数据已经成为互联网企业的核心资产，但平台数据常常包含大量的个人数据。平台数据既可以被认为个人所有、平台所有、个人与平台共有，也可以被认为是互联网空间的公共数据。无论是法律条文和法律教义的分析，还是基于正当性与后果主义的分析，都无法完全明确界定数据权属。究其原因，平台数据具有多重属性，而且其属性高度依赖场景。对平台数据进行确权，应当遵循场景化的规则制定方式，以理性规则和个案来自下而上地推动数据规则体系演进，而非寻求数据的统一性规则。在实体判断上，应当综合考虑平台性质、数据爬虫行为等多种因素，最大限度推动数据流通与数据保护的平衡。

关键词　数据权属　数据保护　网络爬虫　隐私　不正当竞争

警务科技化进程中的公民权利保障

夏菲 华东政法大学副教授，法学博士

目　次

一、警务监控与公民权利保障

二、警务大数据运用与公民权利保障

三、机器人警察与公民权利保障

四、结语

摘　要　科技发展引发三次警务变革，分别是成熟的反应型警务、预测型警务以及机器人警务。警务科技化发展有利于警察提高其应对犯罪的能力，然而，如果没有相应的规范与监督，会出现警察权力行使与公民权利保护失衡的局面。目前，警务监控、警务大数据使用是警察履行犯罪侦查、维护社会安全职责的重要手段，美国及欧洲国家通过立法规范与司法审查来细化使用规则和程序，以明确标准、司法授权、数据使用公开化等方式保障警察正当行使权力、保护公民合法权利，值得我国借鉴。正在兴起的机器人警务对所有国家的警务法律规范都提出了新的挑战。

关键词　反应型警务　预测型警务　机器人警察　警务监控　警务大数据

当前我国民法典分则编纂的几点思考

孙宪忠 中国社会科学院学部委员，全国人大宪法和法律委员会委员

目　次

一、民法典分则编纂的体例问题

二、关于侵权责任法和人格权编

三、民法典分则合同编立法体例问题

四、关于区分原则的贯彻问题

五、结语

摘　要　民法是科学、体系化而且讲究实用的制度系统，民法典分则的编纂除了体现民法总则所体现的法律思想及基本制度安排之外，还应该在各个独立的分编之间实现融洽的体系化和制度安排。因此，我国民法典分则已基本确认继续坚持潘德克顿的体系模式。侵权责任编的增加并不意味着我国民法典的编纂脱离了潘德克顿体系，也未否定债法的大体系格局。人格权独立成编是为了贯彻人格权保护的原则，是为人格权受侵害建立请求权的法律基础，而不是要为人格权转让提供法律依据。合同法独立成编、不设立债法编，但是在合同编的一般规定部分体现了债法总则要求，已经有条文实现了债法基本要求。区分原则在物权编和合同编得以体现和贯彻，是我国立法科学性的显著进步。

关键词　民法典编纂　侵权责任编　人格权编　合同编　区分原则

物权法定的立法表达

朱庆育 南京大学法学院教授

目　次

一、引言

二、物权法定的立法体例

三、物权法定的法条表述

四、物权法定的规范内容

五、物权法定的规范效力

六、结论

摘　要　针对物权法定的立法体例问题，物权法定应回归法典物权编，同时为贯彻限制私人形成自由的规范意旨，应表达为针对私人的禁止规范，而非针对公权力的授权规范。就其具体表述上，“法”之外延，应作宽泛界定，但凡有权为私人设置强制规范者，皆在其列。为便于适用，物权法定可设计为包含构成要件与法律效果之完全规范，可考虑的表达如：“当事人违反制定法或习惯法，创设新的物权类型时，其创设行为无效；约定异于法定之物权内容时，以制定法或习惯法未有其他规定为限，其约定无效。”

关键词　物权法定　类型强制　类型固定　立法表达

论抗辩权的附随效力

申海恩 中国政法大学民商经济法学院副教授

目　次

一、问题的提出

二、抗辩权附随效力之争论

三、永久性抗辩权与迟延责任排除

四、暂时性抗辩权与给付迟延排除

五、同时履行抗辩权与留置权抗辩权的考察

六、抵销之禁止与不当得利返还

七、结论

摘　要　类型化地考察各种不同类型抗辩权的附随效力，较之一体化处理更为可行。为保持主、从请求权可实现性之一致，永久性抗辩权宜采取行使效果说；就可通过债权人行为消灭的暂时性抗辩权，请求权人对于抗辩权人明确是否主张抗辩权具有正当利益，也应采纳行使效果说；相应地，对于无法通过债权人的行为归于消灭的抗辩权，则应采纳存在效果说。同时履行抗辩权宜采存在效果说，更为恰当。抗辩权的抵销禁止原则，也应通过利益衡量，从规范目的出发予以有限度的突破。永久性抗辩权原则上具有排除债权受领保持力的效力，暂时性抗辩权则不具此等效力。

关键词　抗辩权　附随效力　存在效果说　行使效果说　给付迟延　抵销

论建立全国人大常委会一体化免职和撤职制度

朱应平 华东政法大学法律学院教授

目　次

一、免职权规定模式产生的问题及其合宪性路径

二、撤职权未予规定产生的问题及其合宪性途径

三、建立一体化免职和撤职制度具有重大的现实意义

摘　要　宪法和法律根据受监督的中央国家机关领导人身份不同，对全国人大常委会的免职权作出不同规定；与地方人大常委会撤职权的明确规定不同，宪法和法律未规定全国人大常委会享有撤职权。对于这种人事权和监督权规定上的缺漏，全国人大常委会本应依据宪法予以补救，但没有依宪解决。这种多样化多层次的差别对待规定，不仅造成全国人大常委会在缺乏宪法和法律依据的情况下行使此类权力有违宪嫌疑，还对宪法规定的平等原则、反特权原则有严重的削弱抵销作用。为此有必要修改宪法，消除宪法上不合理的差别对待，设立一体化的免职和撤职制度。这样可以推进国家机关生活合理化，增强中央国家机关领导人反对特权和坚持平等的意识，提高宪法的科学化水平。

关键词　全国人大常委会　免职权　撤职权

商标侵权构成中“商标使用”地位之反思与重构

姚鹤徽 湖南师范大学法学院副教授

目　次

一、问题的提出

二、商标使用在商标侵权构成中的地位争议

三、商标使用作为商标侵权构成要件的合理性

四、商标使用作为商标侵权构成要件的缺陷

五、商标使用的恰当定位与立法重构

六、结语

摘　要　商标使用是否是商标侵权的构成要件，是商标法中的重大问题。目前学界主要存在两种不同观点。实际上，商标使用尽管在商标侵权判定中能够发挥一定的作用，但具有诸多缺陷，具体表现为商标使用认定上的不确定性、与混淆可能性的认定存在冲突、与商标正当使用抗辩规则相重叠。为此，我国《商标法》应坚持混淆可能性在商标侵权构成中的核心地位，仅将商标使用确定为混淆可能性认定的参酌因素之一。同时，确立“在商业中使用”为商标侵权的构成要件、完善商标正当使用抗辩规则和《商标法》第57条中有关商标使用的规定。

关键词　商标使用　商标侵权　混淆可能性

关于废除《海商法》中过失免责制度之思考

张一祯 上海海事大学讲师，博士研究生

蒋正雄 上海海事大学教授，博士生导师

目　次

一、数据博弈下论船货方利益平衡

二、从司法实践看适航义务的拓展

三、公法对适航义务全程化的客观影响

四、关于航海过失免责的取消

五、关于管船过失免责的取消

六、结论

摘　要　过失免责制度乃是海上货物运输法律中一项古老而又特殊的制度，在当今法律环境下取消过失免责制度是一种趋势。然而，交通部发布的《海商法》修改意见稿中仍然保留了承运人的过失免责条款。统计数据显示，中国既是船东大国，又是贸易大国，立法不应只注重保护船方利益，而忽略货方利益。司法案例显示，承运人在法律规定的时间外未能保持船舶适航的，在相当程度上还是要承担相应的责任。显然，关于船舶安全的公法已经在客观上对承运人的适航义务产生了重大影响。由于航海技术的提高，船舶抵御海上风险的能力增强，承运人能够成功援引航海过失和管船过失而享受免责的案例比例极低。因此，建议在《海商法》修改时，借鉴《鹿特丹规则》的相关规定，延长承运人的适航义务至整个航程，并取消过失免责制度。

关键词　《海商法》修改　适航义务　《ISM规则》　航海过失免责

俄罗斯转型期的检察权运行及其法治意义

王海军 华东政法大学法律史研究中心、科学研究院副研究员，法学博士

目　次

一、转型期俄罗斯检察权的独立

二、转型期俄罗斯检察权的运行

三、转型期俄罗斯检察权的法治意义

代结语：俄罗斯检察权运行对转型国家的启示

摘　要　俄罗斯检察权在转型期经历了多次改革最终实现了与司法权的彻底分离，成为独立的权力类别，并通过监督权履行“护法”功能，对执行法律的情况、恪守人和公民权利和自由情况，侦查机关、初步调查机关执行法律情况，执行刑罚和其他强制措施的机关执行法律情况，以及对司法警察执行法律情况的实施监督。检察权作为监督权在运行过程中对推动俄罗斯法治发展，包括权力制衡、权力监督、司法权独立，以及人权保障方面具有重要意义。

关键词　俄罗斯转型　检察权　检察监督　法治意义

多数人债务判决对案外债务人的效力

陈晓彤 对外经济贸易大学法学院讲师，法学博士

目　次

一、问题的提出

二、影响判决对案外债务人效力的实体法因素

三、影响判决对案外债务人效力的诉讼法因素

四、实体与程序相结合视角下解决问题的思路

五、结语

摘　要　多数人债务中，针对可分的给付，债权人可分别起诉不同的债务人，作为被告的债务人获得的判决对案外债务人产生何种效力，是一个重要的理论与实践问题。它既影响相关主体的实体权利与程序权利，又受到实体因素与诉讼因素的双重影响。对此我国学理研究较少，实践中存在既判力扩张与预决效力界限不明的现象，无法给予当事人合理的预期，有损害其程序与实体权利之虞。不妨采取实体法与诉讼法相结合的研究视角，在分别考察影响判决对案外债务人效力的实体因素与诉讼因素基础上，将二者结合起来作类型化的分析，并提出概括性的理论解决思路，以便在多数人债务语境中，将判决对案外债务人产生既判力扩张与产生可推翻的预决效力这两种情形区分开来。

关键词　多数人债务　判决对案外人效力　既判力扩张　预决效力

推送编辑：冯丹