哈佛大学法学院Mark Tushnet教授的三场宪法学讲座综述

来源：南开大学法学院官网

哈佛大学法学院Mark Tushnet教授做客“百年南开大讲坛” 剖析宪法精义

2019年10月15日下午，哈佛大学法学院Mark Tushnet教授做客“百年南开大讲坛”，通过剖析宪法原理，比较政治立宪主义与司法立宪主义，为法学院师生带来了一场学术盛宴。此次讲座开始前，南开大学副校长陈军院士会见了Tushnet教授，为Tushnet教授颁发了“百年南开大讲坛主讲人”证书。陪同会见的还有南开大学法学院院长付士成教授、法学院书记李悦老师、法学院副院长宋华琳教授。

讲座由南开大学法学院李蕊佚副教授主持，中国政法大学法学院谢立斌教授、南京师范大学法学院屠振宇教授、中国社会科学院大学政法学院柳建龙副教授、对外经济贸易大学法学院郑海平助理教授、武汉大学法学院翟晗老师、北京外国语大学法学院邓静秋老师以及我院宋华琳教授、刘芳副教授、唐颖侠副教授、刘萍副教授、王彬副教授、赵晶晶老师、柯振兴老师、贾卓威老师出席本次讲座。

讲座伊始，Tushnet教授首先回顾了立宪主义的两个基本构成要素，即防卫要素和争端解决机制，本次讲座的内容主要涉及争端解决机制。在比较宪法的视野中，存在两种机制，分别是司法立宪主义和政治立宪主义。司法立宪主义，其争端解决机构是法院或类似于法院的机构。政治立宪主义，其争端解决机构与政治分支密切相关，如立法或行政分支。无论何种解决机制，对于司法立宪主义和政治立宪主义都很重要的一点是，争端解决者在解决争议时必须以法律为导向，在论证时必须引用法律。

本次讲座主要内容分为三个部分，第一部分是对司法立宪主义的讨论，第二部分是对政治立宪主义的探讨，第三部分是讨论在一个体系中，司法立宪主义和政治立宪主义交融的可能性。

从司法立宪主义讲起有两个原因：第一个原因是，不熟悉宪法领域的人们接触到违宪审查的概念时，他们往往认为这样的争议需要由法院或类似法院的机构解决。这样的想法当然是有问题的，但鉴于这种想法在人们脑海中的统治地位，因此有必要从司法立宪主义开始讲起。第二个原因是，从目前世界上违宪审查的实际态势来看，绝大多数国家采取的均是司法立宪主义立场，因此也应从司法立宪主义开始讲起。

对于司法立宪主义，Tushnet教授讨论了设计司法解决机制的三个核心问题。Tushnet教授仅简单提及了第一个问题，提请司法解决机制的主体范围为何？主体可以扩大到个人提起诉讼，也可以限制在较小的范围内，如仅包括立法者。对此应作出何种选择，Tushnet教授未进行详细的探讨，但他指出，在战后违宪审查制度的发展中，呈现出趋于允许个人提起诉讼的态势。

继而，Tushnet教授对以下两个问题进行了详细讨论。首先，选择争端解决者，即选择法官的机制为何？在世界范围内，选择法官的机制存在一个变化的区间，区间的一端是纯粹政治主导的法官选择机制（complete political domination of the selection of judges），另一端是纯粹法官主导的法官选择机制（complete domination of the selection by judges themselves）。纯粹政治主导的法官选择机制，其例证如美国，最高法院的法官由总统提名并经参议院所批准，又如加拿大和澳大利亚，最高法院的法官完全由在任总理进行选择。Tushnet教授认为，存在于美国的纯粹政治主导的法官选择机制，其运行已经完全政治化，对于法官的法律能力、是否忠诚于法律等问题却并不给予应有的重视。而存在于加拿大和澳大利亚的该机制情况有所不同，原因是其受到政治立宪主义某些方面的限制，以及更重要的，总理对法官的选择受到社会规范和传统的限制；纯粹法官主导的法官选择机制，Tushnet教授将其称为自我产生的法官选择（self-reproducing judicial selection），其例证如意大利和印度。在印度，高等法院的法官出现空缺时，由高等法院的五名成员组成的委员会来进行法官的选择。这种自我选择机制存在的问题是，其产生的法院缺少来自政治体系的支持。但是对任何司法解决机制来说，都必须要有来自政治体系的支持，否则政治分支便可能对司法意见置之不理；于是，这意味着需要有一种混合法官选择机制（mixed system of judicial selection），由一个委员会来提名法官。该委员会由三部分组成，首先是政治成员，如司法部长（minister of justice）、总检察长（attorney general），其次应包括法官，最后还应包括社会组织代表（representatives of civil society organizations），如律师协会。在这样的委员会中，政治成员和社会组织代表的数目总和应稍多于法官的数目。通过这样的选择机制，既可以获得政治支持，同时也能坚持法律导向。

进行详细讨论的第二个地方是，在之前已经提及，争端解决者在作出判断时需要以法律为导向，不能以政治判断为导向。“以法律为导向”，意味着争端解决者必须根据法律共同体（community of lawyers）所认可的、属于“法律”的规范作出判断，这需要在社会学意义上进行探究，而这意味着“以法律为导向”将不可避免地包括意识形态上的内容。例如在美国，法律推理所依据的规范更倾向于自由主义，而在拉丁美洲，法律推理所依据的规范更倾向于保守主义。正是如此，在违宪审查的司法机制中，便可能存在非正式的政治控制，司法立宪主义与政治意识形态便存在重要的联系，这是很重要的一个特征。由此，Tushnet教授开始对政治立宪主义进行论述。

政治立宪主义，其争端解决机构的关键特征是位于政治机构的内部，例如在英国，议会中有一个特别委员会对违宪问题予以关注。政治立宪主义存在的是父爱问题，例如，由立法机关进行违宪审查，立法机关如何能够公正地评估其所通过的法律的合宪性？其如何将政策导向的思维方式转变为法律导向的思维范式？在英国、澳大利亚、新西兰等国家，并不存在宪法法院这类机构解决宪法争议，但它们的宪政体系运转良好，这是何以发生的？Tushnet教授认为存在两个原因，一是纯粹规范性的（normative）原因，即政治体系中的成员本身就很认真对待宪法。另一个更为重要的原因是，政党竞争使得政治体系中的成员必须尊重宪法，否则便可能被投票下台。由此产生的一个特殊问题是，在一党执政的国家（dominant party state），如南非、印度、新加坡，执政党以外的其他政党不可能在选举中获胜，因此不存在政治上的原因使执政党严肃对待宪法。但是在这类国家，也有建立政治立宪主义的可能性，因为可能存在党内的竞争，这种党内竞争可能产生类似于党外竞争的效果，如南非的非国大党和新加坡的人民行动党均是如此。但是，这种党内竞争很难制度化，并且如果执政党内强势的一方将弱势的一方视为派系（faction），也就难以产生党内竞争并且可能产生很严重的后果。

最后，Tushnet教授讨论了司法立宪主义和政治立宪主义交融的可能性。Tushnet教授对其创立的概念——“弱式违宪审查”（weak form constitutional review），这种司法立宪主义和政治立宪主义交融的形式进行了介绍，并讨论了其可能具有的吸引力。在弱式违宪审查中，当法律出现违宪争议时，第一步是类似于法院的机制对合宪性作出判断，并说明其判断所依据的法律理由；第二步是政治分支，如立法机关，根据上一步的判断，对其立法进行再次考量。立法机关可能对法律进行修改，其修改可能是依据上一步的判断，或是根据立法机关的想法但也避开了之前的违宪问题。但是，立法机关也可能以依据宪法的理由（principled constitutional reasons），认为上一步对宪法的解释、对合宪性问题的判断是错误的，从而再次通过相同的法律。通过这样的流程，弱式违宪审查给了立法机关认真对待宪法的激励，同时也并未将最终的决定权赋予法院。

弱式违宪审查具有吸引力是在于，立法机关可能因其没有专业法律知识，根本没有意识到该违宪问题，也可能是遗漏了该违宪问题，或者可能是该违宪问题因某些法律条款的交互作用才产生，通过对法院判断的回应，立法机关可以对以上种种原因产生违宪问题做出修正。而当立法机关以依据宪法的理由，拒绝法院的判断时，这意味着代表人民的立法机关对宪法含义做出了解释，这也正是上面所提及的“以法律为导向”包括的意识形态上的内容。弱式违宪审查因此结合了立宪主义的核心要素和民主政府（popular government）的核心要素，其具有吸引力的原因正在于此。

在交流环节，在座师生就建立党内竞争机制的具体困难、国际司法机构的法官是否可以法官自我选择机制产生、弱式违宪审查可能存在的不稳定性、是否具有宪法意识的实质判断标准、建立弱式违宪审查的前提条件、除英国外是否存在弱式违宪审查运作良好的国家等问题向Tushnet教授进行了请教。最后，讲座在热烈的掌声中圆满落下帷幕。

哈佛大学法学院Mark Tushnet教授做客南开 师生共话比较法研究方法

2019年10月14日下午，南开比较法工作坊第六期成功举办，哈佛大学法学院Mark Tushnet讲席教授与我院师生共话比较法研究方法。此次讲座以研讨会形式举办，南开大学法学院比较法研究中心主任李蕊佚副教授主持讲座。南开大学法学院刘萍副教授、高通副教授、向波副教授、贾卓威博士、赵晶晶博士、时晨博士、刘安翠博士，以及中国社会科学院大学政法学院柳建龙副教授、武汉大学法学院翟晗博士、中国民航大学贾圣真博士与数十位本硕博学生共同参加此次活动。

刘安翠博士提出关于比较法学研究方法的问题，Tushnet教授认为比较研究简单地利用对两种或以上的制度研究就能做好，其中包括两种对比思考的方式：其一为功能性的思考，思考路径为找出问题——制度的设计者解决以上问题时要达成什么目的——同样的功能在不同制度中怎样发挥作用。Tushnet教授还以言论自由为例进行了说明。另一种方法是文化标准。虽然人们认识到了差异，但是对差异的解释方式并不是所参考的制度的预期功能，而是基于其政治或者是文化背景。Tushnet教授个人更倾向于功能性。同时，Tushnet教授还认为人们对于法律内容的理解和描述具有主观差异性，在进行比较法研究时应注意这一点。

关于贾卓威博士提出的功能性思考和文化性思考两者的差别，以及规范性方法与描述性方法等问题，Tushnet教授分别回应称：对于第一个问题，功能性研究方法中有些方面也可以被认为是文化研究方法。但这种对选择方法的方法论研究他认为并不十分重要，可能并没有太大意义。他比较关注学者研究的具体实质的研究内容，在阅读文献时甚至会跳过记述研究方法的章节。

对于第二个问题，Tushnet教授谈到他的研究中，作为一个比较学方面的学者，他并没有过多关注规范性的问题。在他研究美国宪法时，的确会选取一些规范研究的角度。至于其为什么对在比较学领域使用规范化方法采取怀疑态度，原因是所谓“局外人问题”非常常见。人们经常会发现外行人推荐使用规范化的方法，是基于他们以前对国内法律的研究经验，带有一种殖民主义、霸权主义、阶级观念。再者，规范化研究方法总是非常复杂，至少就美国宪法研究而言是这样。

赵晶晶博士提出在撰写比较法学论文时，如果使用文化性研究方法时，如果找到政治文化差异之后怎样继续研究？ 对此，Tushnet教授认为，比较法学研究的历史起源于私法领域，然后进一步扩展到了其他领域。起初，比较法学的奠基者不研究公法，现今，比较公法的研究相对于比较私法研究更活跃。通常是比较公法这方面，功能性方法的还是更有影响。功能性方法被规范分析加强了。根据规范分析，人们确立研究目标、进行设计制度使其满足这些规范要求。这些规范要求就是设计好的功能。文化研究方法在比较法研究中基本不存在，即使在私法领域。它总是被贴上表现主义的标签。在公法领域用文化方法进行比较研究方面，应回到亚洲价值观讨论上。在当代，部分学者认为存在典型根深蒂固的东方思想，但他认为每个国家的传统，例如中国、美国、匈牙利、南非、印度、肯尼亚等等，每个制度都有很多价值观，人们称其为文化，信任等。差异在于特定情境下对某种价值观的强调程度不同。因此，用文化分析是可行的，但要注意避免陷入类似中西对立的二元分化中。在现代互联的世界，每个制度都有一些相同的价值观，只是侧重有所不同。文化交流、制度交流，无论是商业还是运动方面，都会引起在系统内孰轻孰重的讨论。这些活动会对国内制度和价值观产生影响。接下来就要讨论，这种多方面的国际交流影响下，包括但不限于法律交流，国内的价值在其制度下会产生何种应对反应？

向波副教授的问题关于跨学科研究方法以及美国的研究现状，Tushnet教授非常赞成跨学科研究。做好比较法学研究需要扎实的法教义学分析能力。他强调国内法知识在任何情况下都是基础。Tushnet教授读过相当多的比较宪法学术作品，有些作品因为它没有仔细的理解美国本国的原则，在学术说理部分显得非常薄弱，应该说，这是比较法学界中的一个特殊问题。因为，如果想做好比较法学研究，必须在两个理论体系里都有很好的基础，才能比较两种教义体系。当然，这十分困难，要真正了解美国宪法就已经非常困难了。再加上其他理论体系的内容会变的真的非常非常难，这是他的亲身体验。

同时，他认为对于特定制度中的特定主题，比如说，以色列的言论自由问题，印度的权利分立问题，因为这些部分他对于国内的各类学说有很好的了解，因此可以很好的处理和比较。但是他很担心的是向波副教授所说的那种比较研究，因为它并没有很好的基于国内理论基础之上。

柳建龙副教授的提问是隐私权在中国的保护问题，Tushnet教授认为隐私权和言论自由这个案例是非常好的能证明不同文化国家的制度不同化的例子。文化分析的方法比从功能上的分析方法更为强大，但也有功能维度上的差异。制度安排在美国、德国和欧盟这三个国家显著不同，这影响了最终的结构。简言之，在美国，有关基本权利保护的法律由各州制定。在此情况下，各州对于基本权利的保护存在过度的情形，这就使得美国联邦最高法院很难具有基本权利保护的空间。在德国，隐私权保护法是由普通的民事法院制定的，但联邦宪法法院已经发展出允许它监督隐私法的原则。这使得它可以走所谓的中间道路，为什么它坚持中间道路也是和这个制度结构有关系的。至于欧洲人权法院，它并不关心国内的法律渊源，而只是履行条约义务。众所周知，欧洲法院和德国法院在言论自由和隐私权上的关系比较复杂。如果密切关注制度方面的细节，可以了解一些制度上的东西。

对于中国，他了解不多，对于中国人重视隐私之类的价值也仅有一些刻板印象。但他认为可以向印度文化学习，印度最近做了一个关于国家身份识别系统的尝试，在这个尝试中，他们结合了制度上的担忧和印度最高法院的妥协。他认为印度的体制非常有趣，因为这个身份识别系统的产生是政府想要更多的监控民众，这并不是一件好事，但也是一种保障社会服务的方式，尽管在管理层面可能有大量的腐败，在提供社会服务的时候，公民拿着身份证出现，政府就不能拒绝，这是一种制度保障。

贾圣真博士的问题是关于三权分立以及中国新的监察体制。Tushnet教授说道，他现在的研究正是与传统的三权分立有关，研究内容大致两部分，第一部分是所谓的20世纪前期的宪法体系。对于传统的三权分立的学说，不仅在美国，澳大利亚也非常坚持三权分立的理念。19世纪的拉丁美洲宪法也是三权分立的宪法。但是在现代社会，三权分立的系统多被解释为允许新的制度的发展。第二部分，是关于新的体制。新的体制中确实有一些新的机构形式的存在。他对南非法院和宪法所称的保护宪政民主的机构很有兴趣，包括选举法院，这可能与中国的反腐机构类似。经典的“三权”分立已经不是对于今天宪法制度形式的准确描述。今天的宪法设计者正在设计不止三个权力的制度。三权分立这个术语没有固定的含义，权力的分立是一个更为灵活的系统。确切的来说，系统里面到底有什么取决于你的系统里面到底需要什么，需要具体的分析。权力分立的意义远不止过去那些有限的内容。

其他与会嘉宾也就Tushnet教授的相关论述进行了补充提问以及深入交流。整个研讨会气氛轻松活跃，Mark Tushnet教授知无不言、有问必答，充分彰显了作为享誉世界的宪法学巨擘严谨认真的治学之道，在场师生受益匪浅，纷纷以热烈的掌声向Mark Tushnet教授表示感谢。

哈佛大学法学院Mark Tushnet教授做客南开剖析比较宪法原理

2019年10月11日上午，哈佛大学法学院Mark Tushnet教授做客南开比较法工作坊第五期，聚焦立宪主义的基本构成要素，给法学院师生带来了一场精彩的学术讲座，南开大学法学院李蕊佚副教授担任讲座主持人，南开大学法学院院长付士成教授、闫尔宝教授、刘萍副教授、王瑞雪老师、贾卓威老师、柯振兴老师及嘉宾北京大学法学院王锡锌教授出席本次讲座。

讲座伊始，Tushnet教授提出在比较宪法的视野下，存在着不同种类的立宪主义，如东南亚国家的不稳定立宪主义（unstable constitutionalism），新加坡的威权立宪主义（authoritarian constitutionalism）等等。本次讲座主要涉及规范立宪主义（normative constitutionalism）内部，关于厚重立宪主义（thick constitutionalism）和单薄立宪主义（thin constitutionalism）（或称基础立宪主义，bare bone constitutionalism）的区分。Tushnet教授认为，厚重立宪主义是指完备的，包括权力分立、保护人权、由法院进行违宪审查等要素的立宪主义，而单薄立宪主义的最低要求包括三个基本要素，讲座重点对这三个要素进行了分析。

首先，立宪主义要求在制定法律和政策时，某些领域的法律和政策不能通过普通程序进行制定和修改，必须藉由特殊程序方可进行，这一要素可以被称为防卫（entrenchment）要素，属于程序性的要素。防卫要素并没有强调具体哪些领域必须加以防卫，它强调的是必须存在这种不同类型的制定和修改程序的区分；至于具体哪些领域的事项必须加以防卫，Tushnet教授认为任何事项都有可能，可以是程序性的事项，例如在美国，征税议案必须由众议院提出。也可以是实体性的事项，如国家必须确保民众的基本教育，宪法中存在很多可以被防卫的事项。但是，最基本的事项是必须确保修改宪法的程序和通过普通立法的程序存在区分；此外，虽然这一要素仅是程序上的防卫，只是区分哪些事项应该通过何种程序进行，但也可以产生实体性的影响。例如，如果总统通过法令颁布农业政策，但是在该宪政体系中规定有关农业的政策只能由立法机关决定，那么总统颁布的该政策就是违宪的。

进而，由防卫要素可以引出第二个要素：对于有关宪法和普通法律适用的争议，必须存在某些争议解决机制。为何说这是由第一个要素所引出？回到上面征税和农业政策的例子，某部法律是否属于征税的法律，是否属于农业政策，这便可能引起争议，因此需要有机制解决争议。当提到这样的解决纠纷的机制是，人们大多想到的是由法院来进行解决，Tushnet教授认为并不一定通过法院，也可以是委员会等机构，但必须和起初的决策者不同。

争议的类型可能有两种，第一种是某部法律或政策是不是需要被防卫的类型，第二种是有关普通法律适用的争议。何为普通法律适用的争议？举例来说，假如立法机关通过一部法律，规定军人在军队服役期间受伤可以得到某种特殊的补偿，而相关机构以该伤害不是发生在服役期间为由拒绝了某位军人的补偿申请，该军人认为相关机构没有以立法机关要求的方式执行法律，此时最基本的宪政要求必须给军人提供解决争议的机制。

争议解决机制的关键特征是，争议解决机构在裁决时必须而且仅能藉由现存的法律进行裁决，不能考虑其他因素。当然裁决者可以从整个法律体系着眼去解决争议，而不仅仅局限于非常具体的领域，例如在军人补偿申请的例子中，虽然在补偿政策下该军人可以获得补偿，但裁决者可能通过援引其他条款而予以否定；是否属于仅通过现存法律进行裁决，从裁决的形式和理由即可加以判断，而无须通过裁决的结果进行判断；此外，还应注意的是，通过现存法律进行裁决，在不同的法律体系中存在多种不同的形式，例如，在某些伊斯兰国家，援引《古兰经》也属于通过现存法律进行裁决，而在美国，援引《圣经》显然不属于通过现存法律进行裁决，这需要在社会学意义上关注在具体的法律体系中何种类型的法律论点（argument）是被允许的。

最后，第三个要素与前两个要素存在不同，它仅属于构成现代立宪主义（modern constitutionalism）的最基本要素。该要素是指，必须存在对整体治理体系的民众赞同（popular consent），这属于实体性的要素，必须通过该体系的结果才能判断是否存在该要素，而不是通过形式上的判断。应注意的是，这里所要求的民众赞同，是对治理体系整体的同意，并不是说每个具体决策都要遵循民众同意的结果。虽然并不一定遵循民众的意见，但以此可为民众提供对现行政策表达反对意见的机制，民众无须担心可能的压制。但若为防止社会危害，从而对民众某些可能造成社会危害的言论加以禁止，Tushnet教授认为这也可能是符合立宪主义的。

在交流环节，在座师生就直接选举是否为立宪主义的基本要素、威权立宪主义、全球立宪主义和民众赞同等疑惑向Tushnet教授进行了请教，Tushnet教授一一作答。最后，讲座在热烈的掌声中圆满落下帷幕。