《河北法学》2020年第2期目录及摘要

来源：河北法学杂志

摘     要

法理学与部门法学的三重关系

雷 磊

摘 要：今日之部门法学的典范乃法教义学。法教义学的兴起是中国法学摆脱幼稚之讥、走向专业化的必由之路，但这绝非意味着它的封闭和隔阂。法学成熟的一个重要面向在于法理学与部门法学真正融为一体。法理学与部门法学的关系至少体现在三个方面：其一，抽象与反哺，即由特定部门法学供给理论原型、由法理学进行抽象并反哺于各部门法学，即包括法律概念的一般化与反哺，也包括法学方法的体系化与反哺；其二，输入与运用，即由法理学输入法学外的其他学科的观点或方法，进而运用于部门法学，主要体现为（狭义的）哲学理论的输入与运用，以及伦理学理论的输入与运用；其三，蕴含或融合，也即法理学说本身蕴含部门法理论，或者与部门法理论相融合。法理学并不会形成相对于部门法学的“知识冗余”。可以说，没有部门法学的法理学是空洞的，而没有法理学的部门法学是盲目的。

关键词：法理学；部门法学；抽象和反哺；输入和运用；蕴含或融合

农地“三权分置”法制化与承包经营权制度的完善

辜明安，梁 田

摘 要：农地“三权分置”政策对于推动农村土地流转具有重大意义。从我国社会城市化以及农业经营集约化发展趋势而言，如果仅止于此政策的法制化并没有拓展现行法律的制度内涵。农地承包经营权作为中国特色的物权制度应该具有完整的权利构造，承包人对作为财产性权利的承包经营权应有充分的处分权。从立法论视角而言，应着力推进制度创新,赋予承包人自由流转承包经营权的权利，允许城市工商资本进入农村进行农业经营，并完善与此相关的配套制度。

关键词：农地承包经营权；三权分置；制度价值；局限性；制度创新

回应理论下双层次委托司法预算的法治构造

张 怡，李 悦 

摘 要： 以经费保障“省级统管”为典型的司法财政体制改革面临进路不清的困境，后续亟需为行将开启的司法预算制度改革寻求合宜、自洽、可行的体制与机制安排。通过援引横亘法治财政和公共财政话语场域的“回应型预算”理论，试图证明我国采用差异化司法预算体制前提下，以双层次委托机制治理司法预算的合理性。具体而言，基于我国分工而非“分立”的国家权力配置体系，承接既有的“央—省”两级司法经费保障改革成果，连同法院支出责任应充分满足各地司法事权的客观需要，司法财政体制改革有必要通过续造预算法明确有限独立的司法预算体制，进而设置由最高院归集司法财权后再行委托至各省高院的司法预算管理机制。

关键词：回应理论；司法预算；双层委托；预算管理；法治构造

中日韩自贸区与东北亚能源互联网构建中的法律问题

张晏瑲 

摘 要：中日韩自贸区与东北亚能源互联网都极具发展潜力，两者的发展也面临着类似阻碍。同时，中日韩自贸区谈判与东北亚能源互联网的构建存在着相互促进的因素，前者可以为后者提供法律框架，后者可以促进前者的顺利进行。致力于分析在中日韩自贸区谈判的背景下，东北亚能源互联网建设中的法律问题，提出通过借鉴国际法现有规定，并针对能源的特征，借助“中日韩自贸协定”中的规则为这些法律问题提供解决方案。

关键词：东北亚能源互联网；中日韩自贸区；能源合作；能源安全；清洁能源

“惟适是求”：清末民初内阁法制院研究

熊元彬 

摘 要：清末官制改革不仅以日本二元君主立宪制为模板，而且也含有清廷为首的“宪制本土化”暂时战胜立宪派为首的“中国宪制化”之特征。作为清末预备立宪改革时专门拟定宪制有关各项条款、法律、法规的法定机构，内阁法制院是在预备立宪年限被递减，各项预备立宪章程、条款等又急需被加速拟定的合力作用下，清廷为继续与日本宪制保持一致，从而结合古今中外之政制，不断磨合的近代化法制机构。虽然其设置及其运行都存在着较大的问题，但是不仅在人选方面“自须择用专门法政人才”，而且在其短暂的运行时期内也都还是有所成效，为中国进一步法制化及其法政人才的培养奠定了一定的基础，被民国继承和发展，而并非时人及学界所谓的与宪政编查馆无异。

关键词：清末；民初；责任内阁；法制院；惟适是求

监督抑或共责：监察调查与刑事诉讼衔接中的补充侦查

程 龙

 摘 要： 2018年修改后的刑事诉讼法第170条第1款规定了监察机关移送审查起诉案件的补充调查（侦查）制度。该项规定通常被理解为既往补充侦查制度的复述，体现了检察机关对职务犯罪调查的监督功能。然而，这一理论描述难以符合实际；当检察机关面对强有力的监察机关时，在刑事诉讼中有“逃逸”自身审查监督职责的风险。因此，有必要将补充调查（侦查）制度解释为检察机关与监察机关办理职务犯罪案件的共责条款，督促检察机关对职务犯罪案件做出实质性审查，确保案件的公正、合法处理。检察机关的自行补充侦查是退回补充调查的例外，是职务犯罪案件补充的侦查手段。一方面，自行补充侦查并不受制于监察调查的范围与内容，另一方面，也应在符合特定条件下方可实施。

关键词：补充调查（侦查）；监督；“逃逸”风险；共责条款；自行补充侦查

违约侵权责任之证成

——以社会养老服务合同为视角

熊金才

摘 要：违约责任与侵权责任之竞合是社会养老服务合同中服务提供方法律责任的典型特征之一，如服务提供方加害给付、未尽安保义务或合理注意义务等造成服务接受方合同利益及固有利益双重损害的，均产生违约责任与侵权责任之竞合。我国合同法及民法总则确立的“择一请求”原则无法周全保护受害人权益，造成实体与程序上的双重法律适用困境。通过设立“违约侵权责任”融合两种责任的内容，亦即将违约责任请求权与侵权责任请求权合并为“违约侵权责任请求权”一个请求权，能够消除请求权竞合情形下“择一请求”产生的实益差异，实现一种责任，全面赔偿之法律价值，符合民法公平正义原则的要求。

关键词：社会养老服务；违约责任；侵权责任；违约侵权责任；责任竞合

从解决纠纷到管理纠纷：现代家事法院功能之转变

徐德臣

 摘 要：家事纠纷中包含着“超越私权”的公益和“超越法律”的事实，其本质上是一种“去法律化”的特殊纠纷形态。因此，现代家事审判制度不仅要担负起解决纠纷的法律任务，还需要承载一定的社会目标。为了实现家事审判制度的双重目标，现代家事法院必须调整其功能和角色，完成从“纠纷解决者”到“纠纷管理者”的转变。为了实现家事法院的纠纷管理功能，未来应当致力于构建“咨商”型法院和“资源型”法院，以形成解决家事纠纷的社会合力，最终达到从法律意义、社会意义以及心理意义上彻底解决家事纠纷的目的。

关键词：家事纠纷；职权主义；诊疗式司法；“咨商型”法院；“资源型”法院

非政府组织与WTO体系内的投资立法：分歧、原因与对策

赵 勇 

摘 要： WTO体系内“与贸易有关”的投资规则和多边投资规则的谈判和实施因成员间的分歧和非政府组织的批评陷入困境。这其中既有WTO面临内外双重困境和投资立法饱受争议导致WTO体系内的投资议题更为敏感的原因，也存在国际经济政治格局变化、科学技术飞速发展和市民社会的不同诉求要求国际利益再平衡和国际机制再调整的深层原因。鉴于此，要深刻认识WTO困境和非政府组织反对的本质原因，坚持国际法治理念、维护国际法权威、倡导人类命运共同体价值、回应多方利益关切、结合中国国情、推动WTO体制规则改革。

关键词：非政府组织；WTO改革；投资立法；中美贸易摩擦；中国对策

法理时代环境法学范畴体系初探

钱继磊 

摘 要：环境法学范畴体系应是由基石范畴、核心范畴及基本范畴和一般范畴构成的理论体系。环境正义更适合作为环境法学的基石范畴，是整个环境法学的基石、定盘星。环境权利、环境义务、环境利益以及环境法法权都不适宜作为或单独作为环境法学的核心范畴，只有环境权利和环境义务共同作为环境法学核心范畴构成环境法学的骨干，两者缺一不可。由此，环境法学范畴体系应是由以环境正义为基石范畴、以环境权利和环境义务为核心范畴，以大量基本范畴和一般范畴为“肌肉”构成的逻辑严密、层次分明的统一理论体系。

关键词：法理时代；环境法学；基石范畴；范畴体系；环境正义

集体土地用益物权农户主体问题研究

申惠文

 摘 要：农户是土地承包经营权和宅基地使用权的权利主体，是我国目前农村集体土地产权的典型特征。农户作为集体土地用益物权主体，是传统家文化观念的阶段性表达，是社会主义观念的阶段性表达。随着农村土地三权分置改革的推进，“农户”的涵义越来越不确定，“农民户”、“农业户”和“农村户”发生了分离。农户作为集体土地用益物权主体，不能满足农户成员土地权益保护的新要求，与现代民事法律体系存在逻辑的悖论。中国特色社会主义进入新时代，要根据社会主义核心价值观的新要求，逐步固化农村承包经营户和农村宅基地使用户的成员，逐步将农户主体变革为农民个体，重塑国家、集体和成员的法律关系。

关键词：农户；农村承包经营户；农村宅基地使用户；承包地三权分置；宅基地三权分置

“东盟方式”在“南海行为准则”磋商中的适用及中国对策

张琪悦

 摘 要：东盟并非“南海行为准则”磋商的直接参与方，但在“准则”制定的各阶段发挥重要影响。“东盟方式”作为东盟处理成员国内外事务长期适用的行为模式，运用于“准则”制定这一新领域能够产生新作用与新特点，促进成员国形成统一立场，也为中国主张自身利益造成阻碍，导致域外国家介入南海争端。在现阶段的具体案文磋商中，“东盟方式”呈现出弱化趋势，原因在于成员国间分歧难以协调、东盟的统一方案难以得到中国接纳，但能够简化程序与提高效率，促使中国与东盟成员国明确共识。弱化趋势可以视为“东盟方式”在案文磋商阶段已经逐渐完成阶段性任务，过渡为由东盟国家单独主张南海利益。面对“东盟方式”在“准则”磋商的适用，中国应当理性辩证地对待，始终坚持以“双轨思路”解决南海问题，利用“东盟方式”的特点，在增进信任的基础上逐渐积累共识，将“准则”磋商作为改善中国与东盟关系的重要契机。

关键词：“东盟方式”；“南海行为准则”；磋商；适用；对策

国际保赔集团成员协会垄断法律问题研究

郭雷楠，陈敬根  

摘 要：国际保赔集团成员协会（简称“集团协会”）虽是境外非营利组织，但仍须遵守《中华人民共和国反垄断法》。集团协会之间的集团协议存在固定价格、分摊协议存在滥用市场支配地位之嫌。集团协会应及时修订集团协议与分摊协议，否则将可能面临我国反垄断法的规制。同时，我国反垄断法也亟需完善，给予保险业特定行为反垄断豁免。

关键词：国际保赔集团成员协会；集团协议；分摊协议；固定价格；滥用市场支配地位

刑事陪审事实审与法律审的分离向度

艾 丹 

摘 要：按照社会分工理论和审判监督理论，现有事实审和法律审不加区分的笼统立法模式难以实现人民陪审员制度民主参与和监督审判的立法目标。因此，应该在立足我国司法传统与实际的基础上，充分借鉴英美法系和大陆法系国家如法国确保陪审员能充分行使权力的问题列表制度与秘密投票制度，以及解决事实审上诉理论障碍的轮转上诉理论等有益经验，建立我国刑事陪审制度中事实审由人民陪审员主导、法律审中人民陪审员仅拥有监督质询权的制度体系，并从合议庭组建、合议与表决程序、判决程序、上诉程序、建立人民陪审员指导制度、构建确保人民陪审员独立性制度等进行具体的制度安排。

关键词：刑事陪审；事实审；法律审；民主参与；分离机制

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