刘启川：责任清单编制规则的法治逻辑
作者：刘启川，东南大学法学院副教授，法学博士
摘要：我国理论和实践上尚没有责任清单编制规则的理论建构和顶层设计。实证研究表明，责任清单编制规则存在主体适格性、依据差异性、内容多元化、程序正当性等方面的问题。法治化解决这些问题，需要首先明确责任清单的概念和性质。经分析发现，职责和追责是责任清单的构成要素，行政自制是其规范属性。在法治方案上，规范主义控权模式已不能完全适合责任清单，应当辅以功能主义的建构模式；编制主体的正当性应以“提前介入”式的备案审查方式加以补正；编制依据应当扩展至设定义务规则的规范性文件；编制内容的设计应当援用正义内部构造的建构思路；编制程序上应实现编制过程公开和专家全程参与，而公众参与不应设为一项强制性义务，将其限为事后监督即可。
关键词：责任清单；权力清单；编制规则
2015年中央办公厅、国务院办公厅《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)对如何编制权力清单做了详尽的顶层设计，而有关责任清单的顶层制度设计尚付之阙如。由此引发的问题是，地方行政机关在编制责任清单之时无所适从，因此出现责任清单多元化的实践样态。基于此，笔者选取31个不同程度推进责任清单制度的省级政府为研究对象，对责任清单制度的编制规则展开全面系统的实证观察，提炼责任清单编制规则问题的症结所在，明确责任清单法治化的逻辑起点，进而提出重构责任清单编制规则的法治方案。
一、编制规则的实践样态及其问题
(一)编制主体略异及其适格性质疑
根据考察我们发现，省级政府是其编制主体。存在差异之处在于其他编制行为主体，主要集中于审核、确认等阶段。编制行为主体具有如下特征：第一，责任清单编制权分置于不同的行为主体或若干个行为主体。第二，大多数省份责任清单的确认、审核与调整是由编制机构和法制机构合力完成。第三，开始关注编制行为人的法律专业性。
包括法制办、编办在内的行政机构参与责任清单编制活动，并无不妥。问题在于，编制主体或编制行为主体存有自我赋权的嫌疑，更有甚者，存在自己编制自己责任清单的情形(比如编办或者法制办)。因此，需要在法治框架下探求适格的编制主体。
(二)编制依据差异较大及其法治风险
大多数省级政府采取法律法规规章作为编制依据。除此之外，编制依据出现两大趋向：一是除却规章，将编制依据限定在法律法规层面，由此提高了编制依据的位阶，也同时限缩了责任清单的来源范围；二是在法律法规规章之外，编制依据出现了法律位阶较低的“三定”、规范性文件、政策规定等内容，编制依据的增多扩大了责任清单的来源范围。
编制依据不置可否的法治风险是显而易见的。其一，行政机关为了弱化责任或者逃避责任，极易选择有利于自己的编制依据，并且，这一倾向是在当前制度框架之下被容许的。其二，由于各地规范性文件不一致情形的存在，将会出现同类部门责任清单一定程度的差异。其三，如若不做统一规定，行政机关很有可能通过恣意设定编制依据，进而逸脱法律规制。
(三)编制内容迥异及其根由
根据责任清单的涵盖要素不同，可以将责任清单编制内容分为二元结构、三元结构、四元结构、五元结构、六元结构、七元结构、两表多元结构等七种类型。
编制内容迥异的根本原因在于，缺乏确立责任清单编制内容的基本标准。以下问题亟待解决：一方面，需要深入探究责任清单是否与权力清单具有先天的一致性和衔接性，以及如何制度架构两者之间的关系；另一方面，责任清单编制内容究竟是选择职责单一型还是择取职责追责双重型，以及应当按照何种法治逻辑建构责任清单的编制内容。
(四)编制程序对正当程序的疏离
在行政公开方面，我国绝大部分省级政府责任清单仅限于事后公开；即便采取事前公开的省级政府，要么缺乏具有可操作性的公开方案和实施细则，要么公开的范围较为有限而不便于民众及时获取相关信息。
在行政参与方面，绝大多数省级政府缺乏事前行政参与的相关规定，事后参与的规定也较少论及；即便规定行政参与的省级政府，也仅仅规定专家学者、人大代表、政协委员等有限度的非常态化的参与，随意性较强。
二、逻辑起点：概念与性质之厘定
(一)责任清单的语涵及其构成要素
(二)责任清单具有不同于权力清单的性质定位
责任清单与权力清单在性质上并不相同，应当区别对待。
三、编制规则的法治化进路
(一)法治模式：由规范主义控权模式走向功能主义建构模式
(二)编制主体的正当性及其补正
(三)编制内容的法治构造
1.职责的法治构造
2.追责的法治构造
(四)编制程序补强的法治限度
1.行政公开的限度
2.行政参与的方式及其效力
来源：《中国法学（文摘）》2018年第5期
本文系中国法学会部级法学研究一般项目“行政‘诿责’法律规制研究”项目批准号：〔CLS(2016)C03)〕的阶段性成果。