《中国刑事法杂志》2021年第4期要目

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来源：中国刑事法杂志

目录

金融犯罪专题研究

• 金融诈骗罪保护法益的重构与运用

…………劳东燕（3）

• 欺诈发行证券罪的教义学分析

…………柏浪涛（30）

• 非法吸收公众存款罪的刑罚力度、效度与限度

…………劳佳琦（48）

降低羁押率专题研究

• 解读逮捕制度三个关键词——“社会危险性”“逮捕必要性”与“羁押必要性”

…………万  毅（65）

• 审前未决羁押率下降：基本特点与成因解析

…………谢小剑（81）

• 降低审前羁押率的影响因素分析与对策研究

…………王子毅（101）

二审认罪认罚从宽制度专题研究

• 二审认罪认罚案件如何从宽——基于人身危险性降低理论的分析

…………刘少军（125）

• 认罪认罚后“反悔”的保障与规制

…………闫召华（143）

个罪研究

• 运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分

…………何荣功（160）

《中国刑事法杂志》2021年第4期

目录、摘要和关键词

·金融犯罪专题研究·

金融诈骗罪保护法益的重构与运用

摘  要：当前刑法理论对包括保险诈骗罪在内的金融诈骗罪的解读，由于深陷财产犯罪的模式而存在重大缺陷。金融诈骗罪的保护法益不是金融机构的财产权，也不是金融管理秩序。金融管理秩序法益观在内容上的空洞化与价值取向上对金融机构的偏向性保护，不仅使得对金融诈骗罪的理解难以摆脱财产犯罪的模式，也无法为其教义学构建指明应然的发展方向。对金融诈骗罪保护法益的重构，需要考虑金融诈骗罪作为金融犯罪的面向，立足于我国金融体系变革的语境，从金融系统运作的客观需要来展开。金融诈骗罪的核心法益是金融市场运作机制中涉及防范逆向选择现象的组成部分，金融机构的财产权只是附属法益。金融诈骗罪的财产犯罪面向因受其金融犯罪面向的作用而表现出不同于生活领域或一般市场领域的诈骗犯罪的特性，这使得金融诈骗罪在不法类型上有别于诈骗罪与合同诈骗罪。对于保险诈骗罪相关构成要件的理解以及金融诈骗罪与其他诈骗犯罪的关系界定，应当以此为前提来展开。金融诈骗罪与合同诈骗罪、诈骗罪之间并不成立想象竞合或法条竞合，而是中立关系；对于金融领域中具有交易性质的诈骗行为，只能适用金融诈骗罪的相关法条。

关键词：金融诈骗罪  保险诈骗罪  金融犯罪  财产犯罪  秩序法益  法条竞合

作者简介：劳东燕，清华大学法学院教授。

本文系清华大学文科专项课题“网络时代刑法理论的体系性创新”（项目编号：2019THZWLJ04）、山东省泰安市人民检察院委托课题“网络犯罪与智慧司法的前沿问题研究”的研究成果。

欺诈发行证券罪的教义学分析

摘  要：欺诈发行证券罪的直接保护法益是投资者对证券审查机关的信赖，间接保护法益是不特定或多数投资者的财产利益。私募债券不是本罪的行为对象。在认定欺诈发行时，判断基准是一般理性投资者，而非具体投资者；判断方法是形式判断，而非实质判断。在追诉标准上，“发行数额在五百万元以上”属于构成要件要素而非客观处罚条件，“利用募集的资金进行违法活动”“转移或者隐瞒所募集资金”均属于客观处罚条件。《刑法》第160条第2款的规定既有共犯行为正犯化的情形，也有注意规定的情形。当控股股东、实际控制人制订了犯罪计划，且与只是单纯负责执行的实行者具有组织结构上的隶属关系，则其组织行为便具有意思约束效应，控股股东、实际控制人与具体实行者此时可成为共同正犯。

关键词：欺诈发行证券罪  私募债券  形式判断  客观处罚条件  共犯行为正犯化

作者简介：柏浪涛，华东师范大学法学院教授。

证券法学者段磊副教授为本文提出了宝贵意见，特此致谢。

非法吸收公众存款罪的刑罚力度、效度与限度

摘  要：《刑法修正案（十一）》提升非法吸收公众存款罪的法定刑，以期能够增强该罪的刑罚力度，从而更好地打击非法集资犯罪。然而，刑罚力度是法定刑、宣告刑和执行刑三位一体的产物。量刑环节法官对主刑适用的克制，犯罪人支付能力对罚金判罚的制约，以及行刑环节罚金判而不执、执而不力的现状都会不断削弱该罪在立法维度增强的刑罚力度。即便该罪的刑罚力度有所增强，在刑罚的确定性与即时性得不到保障的情况下，仅依靠刑罚严厉性的提升未必能获得更大的刑罚威慑效果。即便该罪的刑罚威慑效果通过法定刑的提升得以放大，过往经验也显示单靠严刑峻法的威慑不能对非法集资犯罪进行有效控制。罪刑关系的复杂性，特别是犯罪原因多样性与刑罚局限性之间的现实矛盾，决定了加强刑罚制裁只能对非法集资的犯罪控制起到有限作用。

关键词：非法吸收公众存款罪  法定刑  刑罚力度  威慑  犯罪控制

作者简介：劳佳琦，北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院副教授。

本文系司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目一般课题“财产性判项与减刑假释联动机制研究”（项目编号：20SFB2014）的研究成果。

·降低羁押率专题研究·

解读逮捕制度三个关键词——“社会危险性”“逮捕必要性”与“羁押必要性”

摘  要：逮捕制度包括批准或决定逮捕制度与逮捕后的羁押必要性审查制度两个层面的内容。要贯彻“少捕慎诉”的理念、切实降低羁押率，需要重新审视逮捕制度的三个关键词“逮捕必要性”“社会危险性”和“羁押必要性”的内在涵义及其关系。“社会危险性”的行为模式可归纳为“妨碍刑事诉讼顺利进行”和“继续危害社会”两种类型。对社会危险性的判断，不仅需要具体化、个案化，还必须有证据予以证明。“逮捕必要性”不应作为从属于“社会危险性”的因素，而应作为与“社会危险性”平行的要素，共同成为批准或决定逮捕的独立要件。“羁押必要性”的审查实质上就是第二次审查逮捕，故而在审查对象上不仅包括社会危险性要件和逮捕必要性要件，还应包括法律要件和证据要件，即羁押的合法性要件。

关键词：逮捕  羁押  社会危险性  逮捕必要性  羁押必要性

作者简介：万毅，成都理工大学文法学院、四川大学法学院教授，法治前海研究基地研究员。

本文系法治前海研究基地年度研究课题的研究成果。

审前未决羁押率下降：基本特点与成因解析

摘  要：近年来，我国未决羁押率大幅下降，这是我国人权保障领域的重大进展。然而，三个基层检察院的实证调查显示，我国刑事拘留适用率仍然高达90%以上，侦查初期未决羁押率极高，逮捕率也高达85%以上。由于不捕直诉以及未采取任何羁押措施的案件大量增加，审查起诉时羁押率大幅下降。但是，在经济发展水平不同的城市，羁押率明显不同：都会区检察院审查起诉时羁押率在70%左右，而郊县区检察院在40%左右，而且不同罪名差异甚大。在未决羁押率下降的成因中，刑事法网扩张带来轻刑案件的增加是实体因素；落实刑事和解、未成年人保护等刑事政策是政策基础；以目标管理考核的方式控制捕后轻刑率是主要路径；推进社会危险性审查是程序主因；提高取保候审监管手段是主要助推。为进一步降低未决羁押率，需要适当提高逮捕的刑罚条件，严格捕后轻刑率的考核；继续完善社会危险性审查的程序机制；全面推行“少捕慎诉慎押”的刑事政策；针对性降低盗窃罪、诈骗罪的未决羁押率，对都会区与郊县区采取不同对策，但重点放在都会区；以专项法律监督限制公安机关不当刑事拘留与法院不当转逮捕。

关键词：羁押率  逮捕  取保候审  未决羁押

作者简介：谢小剑，江西财经大学法学院教授。

本文系国家社会科学基金后期资助项目“刑事羁押类措施的功能定位与程序配置”（项目编号：19FFXB036）、江西省社会科学“十四五”（2021年）基金项目“犯罪结构变化视野下‘少捕慎诉慎押’制度的完善”的研究成果。

降低审前羁押率的影响因素分析与对策研究

摘  要：审前羁押率是衡量一个国家人权保障水平的重要参考指标，也是反映国家治理体系和治理能力现代化水平的重要指标。我国《刑事诉讼法》经过2012年、2018年两次修改，构建起了比较完善的逮捕羁押制度，对降低审前羁押率产生了积极的影响。实证研究表明，审前羁押率受到刑事案件结构、司法体制改革、司法管理、司法技术、社会容忍度等多方面因素不同程度的影响。我国法治水平的不断提高，为进一步降低审前羁押率打好了基础条件。建议从优化调整逮捕的条件，修改完善羁押必要性审查、取保候审等相关配套制度，进一步扩大律师辩护、帮助比例，充分发挥考核指标的引领作用，积极推广运用司法技术辅助手段和建设综合性社会观护帮教基地等方面着力，推动实现我国审前羁押率降低到合适水平。

关键词：逮捕  审前羁押率  司法改革  羁押必要性

作者简介：王子毅，中国政法大学刑事司法学院博士研究生，重庆市人民检察院第二分院二级高级检察官。

本文系最高人民检察院检察应用理论研究课题“降低审前羁押率实证研究”的研究成果。

感谢重庆市人民检察院第二分院刘晴检察长对本课题研究的指导，感谢任海新、陈一、林国强、许文志、钟兴全等同事在课题调研中提供的帮助。

·二审认罪认罚从宽制度专题研究·

二审认罪认罚案件如何从宽——基于人身危险性降低理论的分析

摘  要：认罪认罚从宽制度的适用贯穿刑事诉讼全过程，二审也不例外。当前二审认罪认罚案件处理存在从宽理由不一、从宽幅度把握随意的问题。引发这些问题的原因主要在于，一方面立法规定模糊导致司法裁量权的不当扩张，另一方面实践中凸显的效率主义倾向对二审案件从宽处理带来不利影响。相较而言，人身危险性降低理论更契合我国认罪认罚从宽制度的内在要求，应当成为指导二审案件从宽处理的基本理论。“可以从宽”应解读为一般情形下，均“应当从宽”处理。“认罪认罚”须被理解为法定的独立量刑情节，并依据被告人一审未认罪的具体原因确定从宽幅度。因检察机关或人民法院过错导致一审未能适用认罪认罚从宽制度的，二审法院可突破从严把握从宽幅度的限制。

关键词：认罪认罚  二审程序  人身危险性降低理论  独立量刑情节

作者简介：刘少军，安徽大学法学院教授。

本文系国家社会科学基金一般项目“以审判为中心视角下重构侦诉审关系研究”（项目编号：17BFX061）的研究成果。

认罪认罚后“反悔”的保障与规制

摘  要：允许被追诉人认罪认罚后任意反悔，是认罪认罚自愿性的当然内涵和重要保障，也是当前立法对待被追诉人反悔问题的基本态度。真诚悔罪的要求也决定了认罪认罚后反悔是被追诉人不容剥夺、不容禁止、没有时限的“自然权利”。作为“反悔权”的支撑机制，权利型上诉是认罪认罚从宽制度不可或缺的组成部分，是确保认罪认罚真实性、自愿性的有效措施和检验认罪认罚真诚性的重要标尺，不仅不能增加任何限制，反而应更加重视、充分保障。在认罪认罚案件中，对于法院采纳了指控意见而被追诉人依然提出上诉的情形，人民检察院抗诉与否，取决于一审判决有无错误。对于反悔型上诉和误解型上诉，一审判决没有错误，检察机关不应抗诉；对于技术性上诉，检察机关不宜抗诉；对于暴露型上诉，一审判决建立在对被追诉人认罪认罚状态的错误判断之上，检察机关应当抗诉。

关键词：认罪认罚  反悔  上诉  抗诉

作者简介：闫召华，西南政法大学刑事检察研究中心教授。

本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“刑事司法中的运动式治理”（项目编号：20YJC820058）的研究成果。

·个罪研究·

运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分

摘  要：运输毒品罪是重罪，办案机关应合理限制其处罚范围，避免扩大化适用。运输的界定不能忽视其作为物流领域概念的基本属性。运输旨在改变商品的空间位移，应注意毒品的位移距离对于运输行为认定的基础意义。行为人长距离运送毒品的，应依法认定为运输毒品的行为，是否成立运输毒品罪，需具体分析。除特殊情形外，短距离的毒品运送通常并不引起毒品空间效应的变化，在性质上多属于走私、贩卖、制造毒品的附随行为，不具有独立评价为运输毒品的价值。在没有证据证明行为人实施走私、贩卖毒品的场合，短距离运送数量较大毒品被查获的，宜依法认定为非法持有毒品罪。以同城作为距离远近的界分标准，具有实践合理性。

关键词：运输毒品罪  非法持有毒品罪  运输  短距离

作者简介：何荣功，武汉大学法学院教授，武汉大学毒品犯罪司法研究中心主任。

本文系武汉大学法学院与佛山市顺德区人民法院合作项目“推动顺德率先高质量发展的政法工作实证研究（刑事法治部分）”的研究成果。

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