《政治与法律》2021年第11期要目

学术之路 2022-03-24

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来源：政治与法律编辑部

【主题研讨——法典化立法趋向与反思】

编者按：法典化是法律渊源的理性化，这种理性化构成了欧洲社会的特色之一。作为一种社会历史现象的法典化，自查士丁尼编纂《国法大全》，经历了自然法与启蒙运动时代的《法国民法典》，以及实证主义潮流影响下的《德国民法典》和《瑞士民法典》，发展到现代的再法典化与解法典化。时至今日，中国所追求的法典化与西方世界的法典化内核是否一样？法典化的一般条件是什么？从私法发展到公法领域，哪些部门法符合法典化的一般条件？法典化这种历史现象是否会随着时代变迁而消亡，抑或重新焕发生机？人们需要从更宏观的社会历史背景以及微观的立法技术层面进行全方位的观察、追问和反思。本刊特从来稿中选出三篇佳作，从法典化的基本原理以及两个具有代表性的部门法（教育法、环境法）等不同面向，从批判和建构角度对法典化的理论问题进行深度分析。希望它们能够对现阶段的各部门法法典化实践提供智识贡献，探寻符合国情的中国方案。

法典化语用及其意义

作者：陈金钊（华东政法大学法律方法研究院）

摘要：法典化是近百年来中国法学研究的重要命题。法典是法律的典范文本，人们对法典寄予厚望。然而，法典化不是立法者能单独完成的任务，法典化目标的实现还需要良好的法治环境以及正确的理解、阐释方法。因而对法律法典化之观察，要在历史与现实交融的语境中展开。既要看到法典化的拟制性、一般性、体系性、独立性、自主性特征以及削除规范矛盾、统一法源等意义，也要注意到反法典化、解法典化以及再法典化主张。虽然法典化对完善法律文本有重要意义，但这不是法学研究的重点。仅就立法立场探究法典化是不全面的，解法典化及其意义阐释，事关法典的命运，始终是法学研究的重点以及法治实现的难点。

关键词：法典化；反法典化；解法典化；再法典化；法律拟制

论教育法法典化的实践需求与实现路径

作者：任海涛（华东师范大学法学院）

摘要：现阶段我国教育法体系呈现分散性特征，表现在教育单行法的立法思路和公法私法分立的总体面貌。分散式教育立法造成教育法体系的臃肿化、教育法规范的碎片化和教育法内容的对立冲突等结构性缺陷。教育法法典化可消解教育法律复杂化、促进教育法原则统一、促进教育立法现代化，是教育立法由分散走向体系的理想路径。教育法法典化有着内在动力和外在动因。在编纂思路上，教育法典应当是一部突破公法和私法界线的法律，应当以教育法律关系作为教育法典的编排主线，选择体系型编纂模式，以“总则——分则”建构教育法典内部体系，协调教育法典与司法实践的关系，并实现教育法典与其他社会科学的关系融贯。

关键词：教育法典；教育单行法；总分结构；编纂模式

环境法法典化之难题及其克服——以党政联合规范性文件与法律之关系为视角

作者：彭峰（上海社会科学院法学研究所）

摘要：近年来，生态文明领域由党政联合发文的形式启动重大改革，已逐步呈现常态化的趋势。法典需要具有稳定性的特征。一般认为，党政联合规范性文件具有外部效力，并且具有“党规”与“国法”的双重性质。这决定了环境法典编纂中必须处理与生态文明领域党政规范性文件的关系。环境法典的稳定性、难以变动性及修改程序的复杂性决定了与党政规范性文件之间衔接的困难。党政规范性文件与单行法之间的衔接更具可能的条件和实践优势。环境法典编纂须直面这一难题。

关键词：环境法；法典化；党政联合规范性文件；党内法规；单行法

【经济刑法】

自洗钱入罪后的司法适用问题

作者：王新（北京大学法学院）

摘要：《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪，是在国内顶层设计和国际外在压力下的刑事立法反应，也是改善我国反洗钱司法效果薄弱局面的重要举措。与此同时，此次修订改变了我国长期施行的“他洗钱”的单一模式，这相应地给洗钱罪的司法适用带来前所未有的新挑战，特别表现在自洗钱与上游犯罪的竞合适用、主观认识、共犯认定等若干基本问题。为了提升打击洗钱罪的司法效果，并且结合刑事立法目的和刑法教义学理论，对于自洗钱与上游犯罪的竞合适用问题，应实行数罪并罚；对于洗钱犯罪行为人的主观认识，需要划分为“自洗钱”与“他洗钱”两种类型来区别认定；同时，以洗钱行为人与上游犯罪本犯的通谋内容为标准，来解决共犯的认定问题。

关键词：洗钱罪；自洗钱；数罪并罚；共犯；主观认识

国家工作人员骗取差旅费行为的定性研究

作者：陈劲阳（吉林大学法学院）

摘要：对于国家工作人员骗取差旅费行为的定性，我国刑法学界存在贪污说与诈骗说之争。赞成贪污说的观点肯定该行为利用了职务上的便利，但没有论证清楚其所利用的是何种职务上的便利。赞成诈骗说的观点否定该行为利用了职务上的便利，但是该观点混淆了职务犯罪与普通侵财犯罪的教义学界限。贪污罪中“利用职务上的便利”的本质是行使公共权力，国家工作人员骗取差旅费的行为，应定性为贪污罪，其所行使的公共权力是职务消费权，职务消费权属于衍生性的公共权力。

关键词：差旅费；贪污罪；诈骗罪；职务便利；职务消费权

【专论】

法源意义上的习惯与习惯法合一论——以商事习惯与商事习惯法为视角的研究

作者：李建伟（中国政法大学民商经济法学院）

摘要：《中华人民共和国民法典》第10条规定的作为法源之一的“习惯”，究竟是习惯法还是作为事实的习惯，长期以来学界各执一词，由于事关司法裁决依据之确定，意义重大，需展开讨论。在商事法领域中，借助商事习惯与商事习惯法的关系厘定，更有利于看清习惯与习惯法的异同。从法律渊源概念的视角，可得出“商事习惯法”不存在的结论，借助商事惯例“二阶性”的分析，可看出商事惯例因具有规范品格而难以从商事习惯中分离。商事习惯与商事惯例、商事习惯法的双重合一论，为习惯的法源性地位提供了新的思考维度，并有助于统一商事习惯在司法中的法律适用。法源意义上的习惯与习惯法合一论解读，是对《中华人民共和国民法典》第10条“习惯”一词在法教义学上的精确解读。

关键词：商事习惯；商事习惯法；商事惯例；法律渊源；合一论

家族主义在自首制度中的实践变迁

作者：蒋正阳（清华大学人文与社会科学高等研究所）

摘要：在帝制时代“家国一体”的结构下，家族价值内含于法律之中。近代以来，受西法东渐的影响，自首制度中所考量的家庭因素逐渐被排除出现代法理，其作用的社会结构基础从“个人-家族-国家”转为“个人-国家”的直接关联。但是，回溯自首制度的实践历史，家庭结构和家价值则表现出连续稳定的有效性，其作用并未因制度的变迁而被取消。尽管清末法制变革及民初的刑法理论都反对家族主义，但据民国初年的档案显示，犯罪者的家庭成员仍在刑事司法中发挥重要作用。及至今日，在“劝首”“送首”等具体情形中，司法解释亦将家庭成员对犯罪者自首的辅助行为纳入主客观相统一的体系以影响量刑，继续发挥犯罪者亲属在案件解决方面的作用。因此，有必要从实践出发，重新思考罪责自负与家庭秩序在刑法考量中的矛盾与平衡。

关键词：自首；罪责自负；家族主义；个人主义

计算正义：算法与法律之关系的法理建构

作者：郑玉双（中国政法大学法学院）

摘要：基于算法的机器学习在社会应用过程中引发算法歧视、算法黑箱和个人权利受损等实践难题，也使对算法应用的法律监管和规制变得必要。然而，算法时代的首要命题是对算法与法律之间的关系进行界定，并展现算法对法律价值世界的冲击方式。理解算法和法律之关系的道德框架应当突出算法之技术和社会维度的共同善价值追求，并基于算法所产生的正义空间来提炼计算正义的基本内涵。计算正义的概念建构需要从两个问题展开，一是从算法实践中如何提炼出计算正义原则，二是法律如何基于计算正义原则应对算法产生的价值挑战。在计算正义原则的引导下，采取算法与法律之关系的重构模式，能够有效应对算法的价值危机和法律挑战，破解算法的法律规制难题，在智能时代实现算法善治。

关键词：算法；共同善；计算正义；重构模式；算法规制

【争鸣园地】

论刑事被追诉人自行聘请律师的优先性——以罗尔斯的正义理论为分析框架

作者：易延友（清华大学法学院）

摘要：免费律师帮助权是基于平等原则对律师帮助权的一种再分配，这种再分配应当遵循罗尔斯正义论的两个基本原则：自由原则和最大最小化原则。其中第一个原则又优于第二个原则。根据自由原则，所有人平等地享有获得律师帮助权，但该项权利仅限于以自己的财产支付律师费用。根据最大最小化原则，免费律师帮助权只有分配给社会中最少受益者也就是经济困难者的时候，才是正当的。根据自由优先原则，不能以免费律师帮助权侵犯当事人自行聘请辩护律师的权利，也就是说当事人自行聘请辩护律师的权利具有优先性。司法实务中偶有以政府指派的法律援助律师取代和阻碍当事人自行聘请律师的现象，应当予以纠正。对未成年人，盲、聋、哑人，精神病人以及可能面临死刑、无期徒刑的人，固然可以为他们指派律师提供法律帮助，但如果上述人员不属于经济困难者，则应当要求其在享受相应服务后承担相应费用。在刑事案件律师辩护全覆盖背景下，也不能以指派法律援助律师的名义侵犯当事人自行辩护以及委托律师辩护的权利。

关键词：免费律师帮助权；平等自由主义；最大最小化原则；必要辩护；自由优先

共同正犯脱离的中国经验及其教义学反思

作者：李冠煜（华中科技大学法学院）

摘要：现有共同正犯脱离理论无法充分应对共同正犯脱离案件的适用缺陷，应当在共同犯罪论教义学化之路上，回归共同正犯论，贯彻归责共犯论和重视不作为犯论，据此提出本土化形塑的教义学方案。深化共犯教义学研究是一个系统工程，对于共同正犯脱离问题应当予以体系化、规范化和机能化解决。共同正犯脱离的本质宜根据“行为共同解消说”来认识，其处罚根据可概括为“部分行为部分责任”原则。在此基础上，只需以既存共同正犯关系的存否作为唯一判断标准，并构建规范因果性切断分析和共同正犯性正反检验的判断步骤。

关键词：共同正犯脱离；本土化形塑；教义学基础；教义学方案

【实务研究】

论互联网平台“二选一”行为法律规制的完善——以我国现行法律规范为视角

作者：曾晶（深圳大学法学院）

摘要： “二选一”行为是对互联网平台要求其内部经营者必须按照其主观意愿而不得自主随意选择交易对象所形成的一种固定、限定或排他交易关系之直观描述。因对互联网平台“二选一”行为的规制侧重点不同，我国《反垄断法》《反不正当竞争法》及《电子商务法》均难以对该行为进行完整有效规制，同时各相关法律条文的认定因素与标准又在逻辑体系上存在矛盾与冲突，以致于我国实际上对其规制形成一个模糊散乱且不成体系的局面。互联网平台“二选一”行为对竞争的真实效果以及破解上述三法拼接分立规制困境的现实需求，均要求选择根据我国《反垄断法》构建以“控制互联网平台利用市场力量来排除或限制竞争”为中心的基本规制框架与路径，在此基础上应进一步完善“互联网平台市场支配地位”、“纵向垄断协议行为的违法性”及“正当合理性抗辩”的具体认定标准。

关键词：互联网平台；“二选一”行为；法律规制；反垄断法；反不正当竞争法；电子商务法

论联立合同的效力关联——以商品房买卖与借款合同联立为例

作者：潘重阳（南京大学法学院）

摘要：联立合同之间存在效力关联的基础在于联立合同经济上的一体性。相较于《商品房买卖司法解释》规定的解除权发生模式而言，效力直接关联模式更为合理。联立合同中部分合同因其他合同效力被终结而丧失效力的，可能发生不当得利返还请求权，而不必创设突破合同相对性的请求权。在联立合同发生于多个当事人之间时，合同的共同当事人负有通知另一方当事人联立合同丧失效力的义务。在无特别价值考量的情形下，对于多方当事人间的合同联立可以通过当事人的约定排除效力关联的效果。

关键词：合同联立；合同相对性；解除权；不当得利