《法商研究》2021年第6期要目

学术之路 2022-03-24

《法商研究》原编辑部副主任谢振国逝世，沉痛哀悼！
来源：法商研究杂志微信公众号

《法商研究》编辑部首发

文章摘要

论监察机关与公安司法机关的管辖衔接

——以深化监察体制改革为背景

董坤

（中国社会科学院法学研究所研究员）

摘要 从法律规定和办案实践看，监察机关与公安司法机关在案件管辖上的衔接主要涉及互涉案件管辖中的主办与协助、共有管辖权案件的分工与协商、移送案件在级别管辖中的对应与衔接。当一人涉嫌数罪，分别由监察机关与侦查机关管辖时，宜采以监察机关管辖为主，以分案管辖与主罪管辖为辅的原则；在法律规定检察机关与监察机关对某些司法工作人员利用职权实施的职务犯罪案件均有管辖权的情况下，两机关应加强沟通协商，原则上应优先考虑由检察机关管辖；当监察案件移送司法机关时，宜由承办案件的监察机关移送同级检察机关，由检察机关以“体内循环”的方式进行系统内的级别管辖调整，同时应积极与监察机关沟通，与审判机关协商，以确保级别管辖的顺畅衔接。

关键词 监察体制改革管辖衔接互涉案件管辖共有管辖权移送案件管辖

应急行政决策中公众参与机制的构建

——以突发公共卫生事件应对为例

夏金莱

（广东财经大学法学院副研究员）

摘要 应急行政决策是应急状态而非紧急状态下的决策，与常规行政决策并非截然对立。公众参与并不必然导致决策低效，应急行政决策中公众参与的意义不仅在于促进决策民主化，更在于提升决策科学性，推动决策顺利执行以及有效监督决策权。有效的参与方式应利于实现促进决策科学化和法治化的目的，并实现公众参与和决策效率的平衡。可以区分专家、社会组织和普通公民，确定不同的参与环节、参与权限和参与方式。应提升专家和专业机构参与决策的主动性和权限，社会组织作为执行者参与决策，普通公民则以积极和消极两种方式参与决策。

关键词 应急状态行政决策公众参与突发公共卫生事件

个人信息保护进路的伦理审视

杨贝

（对外经济贸易大学法学院副教授）

摘要 当前的个人信息保护进路可以归为两类：分享优先与控制优先。整体而言，这两种保护进路的共识多于分歧，都力求兼顾各方利益，反对极端主张。在实践中普遍应用的场景主义规制决定了是分享优先还是控制优先的进路之争会在各个场景出现，最终导致具体规则的随机、多元甚至矛盾。为了形成稳固、统一的价值逻辑以及为构建合理的新秩序提供正当性支持，需要从伦理层面审视个人信息保护的基本进路：首先对两种进路予以底线伦理审查，判定两者是否有害他人的合法权益；其次考察两种进路对信息主体、信息共有人、非信息共有人这3类群体以及对人的发展、经济发展、环境和谐、文化繁荣这4项社会发展目标的影响，从而选择在伦理上更具正当性的保护进路。

关键词 个人信息保护分享优先控制优先底线伦理后果权衡

个人数据权利刑法保护的立场选择及实现路径

李凤梅

（沈阳师范大学法学院教授）

摘要 个人数据权利不仅关涉公民的人格权和财产权，而且与国家安全、公共安全密切相关。基于数据个人私有而构建的个人控制论既存在逻辑偏差，也无法有效防控滥用数据权力（利）的风险。我国刑法应基于社会控制论的立场，注重数据的整体安全与动态保护，明确基于公共利益需要的个人数据利用原则及“以国家数据论”的个人数据的范围；引入以场景为导向的、动态的情境完整性理论，寻求数据权利与数据技术发展之间的平衡；以修改、解释刑法与增设附属刑法相结合的方式，明确数据跨境流动过程中所涉及的刑事责任问题，重择个人数据权利刑法保护的路径。

关键词 个人数据权利刑法保护个人控制论社会控制论情境完整性理论

搜索引擎操纵搜索结果行为的反垄断法规制

阳东辉

（广西大学法学院教授、博士生导师）

摘要 基于获得更高的搜索广告收入和排挤竞争对手的目的，搜索引擎公司往往通过搜索偏见和恶意屏蔽等操纵搜索结果行为实施垄断，滥用市场支配地位，欺骗和误导消费者。目前我国适用反垄断法规制操纵搜索结果行为面临指导理论滞后、双边市场界定细则缺失、未将操纵搜索结果作为新型滥用市场支配地位行为予以枚举、专业的搜索中立监测机构缺位等诸多困境。我国可以借鉴美国和欧盟有关搜索引擎操纵搜索结果行为的反垄断执法经验，明确规定反垄断法适用的理论基础和条件，确立双边市场的界定标准，具体列举操纵搜索结果的行为样态，对滥用市场支配地位者实施有限的举证责任倒置以及成立专业的搜索服务监测机构。

关键词 操纵搜索结果行为搜索广告搜索偏见搜索中立反垄断法

网络数据长臂管辖权

——从“最低限度联系”标准到“全球共管”模式

邵怿

（北京化工大学文法学院副教授）

摘要 长臂管辖权作为一种特殊的司法管辖权，其与网络数据的结合最早可以追溯到20世纪80年代中期，然而在相当长的一段时间内，数据只是进一步确定“最低限度联系”存在的连接点之一，其独立价值并未被重视。这一状况自2018年《欧盟一般数据保护条例》生效以来发生了根本性的转变，以《欧盟一般数据保护条例》为代表的部分专门性数据立法参考保护管辖原则的意涵，极端扩张了国内立法的域外适用，并通过设立具有司法职能的监督机构，为司法管辖权的单方域外行使提供了替代路径。这一架构摒弃了“最低限度联系”标准的使用，转而以“全球共管”模式来指导管辖规则的设计，赋予本国法院“对起诉时与管辖区域有联系的非居民被告的管辖权”，具备了长臂管辖的外观要件。这一长臂管辖权扩张的新模式对于我们而言既是挑战亦是机遇。挑战在于：单方司法管辖权的域外扩张会导致国家间管辖权冲突与争诉的常态化，无疑将对各国司法主权造成极大的冲击；机遇在于：不同于“最低限度联系”标准，全新司法管辖规则的适用具有“保护管辖”的意涵，其与网络主权并非天然地对立。辩证地研究美欧相关立法与司法实践能为构建网络数据长臂管辖权的中国模式提供有益的参考与经验。

关键词 长臂管辖权域外管辖网络数据最低限度联系全球共管

当代中国法理学主体性发展的内卷化及其克服

邹益民

（河南大学法学院副教授）

摘要 当代中国主流法理学的发展呈现专业化、技术化和功能化加强的趋势，与整个社会生活失去联系，并把技术上的强功效当作法律发展的标准，从而脱离、遮蔽与消解对美好生活的追求，在主体性发展上无甚作为，陷入内卷化困境。这是由中国法理学坚持片面肯定的现实观、无视中国人对美好生活的想象力、无力反思中国主体性的可欲性所导致的。要破解这种内卷化困境，我们可以坚持反思的现实观，运用想象力，以此发展中国的法律形式，表达整体性的中国社会，形成自主的中国法理学立场，最终形成中国法理学的可欲的主体性。

关键词 法理学主体性内卷化想象力可欲性

关联公司法人人格否认的实证研究

李建伟

（中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师）

摘要 实证研究表明，在审判中关联公司法人人格否认存在3种规律性现象：支持法人人格否认比率高，适用要件不统一，援用裁判依据混乱。背后的原因有二：现行法规定的抽象性高，且作为纠纷主流的横向法人人格否认面临裁判依据缺失的问题；最高人民法院15号指导案例裁判要旨表述有欠缺，导致各级人民法院参照适用出现偏差。未来修订公司法、制订司法解释完善法人人格否认规范，须完成3项任务：为横向法人人格否认确立直接的规范依据；严格适用条件，强调法人人格否认的例外性；适用情形的立法技术采概括加开放式列举方式，留给法官必要的自由裁量权。

关键词 法人人格否认横向法人人格否认关联公司人格混同

税收政策公平竞争审查制度的问题及其对策

邓伟

（中山大学法学院助理教授）

摘要 税收政策是公平竞争审查制度规制的重点对象。税收政策与公平竞争在总体上存在3个维度的关系：税收政策在公平竞争之中、税收政策在公平竞争之上、税收政策在公平竞争之外。应该依据两者关系的类型设置差异化的公平竞争审查标准：对于在公平竞争之中的税收政策，应该遵循税收公平原则，按照“选择性”标准进行审查；对于在公平竞争之上的税收政策，应该审查是否存在竞争失灵的前提，继而检验税收调控的有效性；对于在公平竞争之外的税收政策，原则上不受公平竞争的约束。改进税收政策公平竞争审查制度，首先应建立“先合法性后合理性”的二阶审查秩序；其次是扩大规范性文件的审查范围，同时提升公平竞争审查制度立法效力层级；最后是针对税收与竞争的三维关系构建“除外适用范围+审查范围+审查后豁免”的审查模式，并完善相应的审查标准。

关键词 税收政策税收中性税收调控公平竞争审查

为我国四要件犯罪构成理论辩护

——以共犯论为视角

黄明儒

（湘潭大学法学院教授、博士生导师，法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心平台研究人员）

摘要 犯罪构成是认定犯罪的“准据”，其具体类型主要有四要件犯罪构成理论与阶层犯罪构成理论的划分，前者在我国本占据绝对的主导地位，但伴随刑法学知识的转型而受到越来越多的质疑。以共犯论为视角，通过对四要件犯罪构成理论在认定犯罪时的理念和方法的双重厘清，可以发现该理论其实并不像批判者所认为的那样一无是处，反而具有理论和实践上的双重优势。完善我国四要件犯罪构成理论在认定共犯方面不足的对策，是按照司法认知的过程对四个要件的排列顺序进行微调，对于未达刑事责任年龄者（无刑事责任能力者）与有刑事责任能力者共同侵害（或威胁）法益的特殊案件类型，可根据1997年《中华人民共和国刑法》第25条第1款的规定以单一正犯体系进行处理。

关键词 四要件犯罪构成理论阶层犯罪构成理论共同犯罪单一正犯体系

后果论视角下的刑事证明标准

——以“排除合理怀疑”为中心的分析

王彬

（南开大学法学院副教授、博士生导师）

摘要 在疑案判决中，法律程序中的事实探知无法独立于对裁判后果的考量，“排除合理怀疑”作为证明尺度应该体现司法决策在准确性与效益性之间的均衡。道义论的进路将“排除合理怀疑”作为证明过程正当化的虚饰手段而使其沦为模糊不清的道德话语，而后果论的进路则将其作为错判风险的分配机制使之转化为可操作的证明技术。根据“排除合理怀疑”的经济学公式，错判风险的情境性考量要求证明标准的层次化表达和类型化解释，这也体现了法经济学与法教义学之间的互通之处。

关键词 排除合理怀疑后果论道义论刑事证明标准

论财产权利“登记能力”对物权效力体系的影响

李永军

（中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师）

摘要 哪些财产权利可以登记，哪些财产权利不可以或者客观上不能够登记，属于登记能力问题。一方面，有些本来就没有登记能力并按照法律规定其通过占有或者交付就可以完成公示并达到维护交易安全目的的动产物权，我国民法典不恰当地赋予了登记能力，且赋予其登记对抗效力，如动产抵押权；另一方面，对于很多原本具有登记能力的不动产物权，我国民法典规定不需要进行登记就可以产生，登记也仅仅具有对抗效力，如地役权。如此一来，物权与债权的区分将变得困难，民法典的效力体系也将受到冲击。人民法院的司法实践已经体现出这一安排的不妥当性，应当在民法典的实施过程中采取有效措施，如司法解释的补充、概念的限缩解释或者扩大解释，来加以克服。

关键词 民法典登记能力登记对抗物权债权

回归与独立：执行和解的私法解释考辨

刘哲玮

（北京大学法学院副教授）

摘要 执行和解是一项中国本土性制度，并无比较法可供参照。从1982年《民事诉讼法（试行）》发轫，长期以来一直被作为一项公法制度。但经过数轮修法和司法解释的更迭，执行和解在规范层面已经与执行措施和执行根据松绑，回归为一项独立的民事合同。理论上不同学说也都认可执行和解中包含私法行为，执行和解回归民事合同不存在实质的理论障碍。在回归私法行为后，有必要运用民法解释方法分析执行和解的法律效果，其中的疑难问题是执行和解确立的债权与原执行根据确定的执行债权之间的关系。执行和解本身的特质决定了其是一种独立合同类型，而不是传统民法意义上的和解合同、实践合同、附条件合同、新债清偿。在解释执行和解的内容和效果时，必须尊重当事人的意思表示，承认在不同类型的案件与和解协议中存在不同的意思解释方案，不能冀望借用一个民法概念对其效力作出统一界定。即便要构造任意性规范，也需要充分考虑执行债权已经具备既判力和强制执行力的特殊性，切实保障债权人的利益。

关键词 执行和解执行措施私法行为新债清偿意思表示

著作权法强制性过滤机制的中国选择

万勇

（中国人民大学法学院教授、博士生导师）

摘要 为了解决所谓的“价值差”问题，《欧盟数字单一市场版权指令》引入强制性过滤机制，将发现侵权内容的责任由权利人变成网络服务提供者，将“通知－移除”规则改为“通知－筛除”规则。欧盟的这一立法极具争议，被认为存在侵犯基本权利、损害竞争与创新等问题。美国也曾试图在法律中引入强制性过滤机制，但因受到互联网企业的强烈反对而终止。中国应着眼于提升本土互联网企业的创新能力和全球竞争能力，审慎对待“通知－移除”规则的改革，暂时不宜在法律中引入强制性过滤机制。

关键词 强制性过滤机制避风港制度 “通知－移除”规则 “通知－筛除”规则

——公众号编辑童浩文——

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