《法学家》2021年第6期要目

《法学家》2021年第5期要目
来源：法学家杂志

01
论《个人信息保护法》的亮点、特色与适用

王利明；丁晓东

（中国人民大学民商事法律科学研究中心教授；中国人民大学法学院副教授）

摘要：《个人信息保护法》的出台，体现了以人民为中心的发展思想，满足了人民群众新时代的新需要、新愿望，为国际数字法治贡献了“中国方案”。《个人信息保护法》进一步扩张了个人信息的保护范围，全面规定了个人在信息处理中的权利，强化了个人信息处理者的保护义务，构建了敏感个人信息的严格保护规则，规范了国家机关的个人信息处理行为，完善了个人信息的法律救济途径，这些都构成立法上的突出亮点。该法彰显时代性、本土性与实践性特色，回应了数字时代的个人信息处理，在吸收世界先进经验的同时凝聚中国智慧，更贴近中国实际与本土背景。《民法典》是《个人信息保护法》的基础性法律，《个人信息保护法》的适用应当与《民法典》的实施相结合，共同构筑个人信息保护的法治防线。
关键词：个人信息保护；个人信息权益；民法典02
论个人信息共同处理者的民事责任

程啸

（清华大学法学院教授）

摘要：我国《个人信息保护法》没有区分控制者与处理者，而是继续使用个人信息处理者的概念涵盖个人信息活动的参与者。处理者就是指在个人信息处理活动中自主决定个人信息处理目的和处理方式的组织或个人。个人信息的共同处理者，是指共同决定个人信息处理目的和处理方式的多个处理者。他们对于处理目的和处理方式达成合意或者存在意思联络。因共同处理行为侵害个人信息权益而造成损害的，共同处理者应当依法承担连带赔偿责任，即依据《民法典》第1168条至第1172条的规定来承担连带责任或者按份责任。
关键词：个人信息；处理者；控制者；共同处理；连带责任03
法社会学能处理规范性问题吗？——以法社会学在中国法理学中的角色为视角

杨帆

（吉林大学理论法学研究中心；吉林大学法学院副教授；吉林大学司法数据应用研究中心研究员）

摘要：法社会学能否处理应然领域的规范性问题，是法理学研究的“元问题”之一。对诸多相关学说进行知识社会学考察，有助于全面澄清法社会学的规范性立场。事实与规范二元对立的观点，有其特定的西方语境，并在一定程度上被现代语言哲学所打破。经验面向的法社会学可以通过对“差异制造事实”和“社会规范”进行描述的方式，理论法社会学也可以通过建构规范目标的途径，各自承担起为法律系统找寻规范性根基的功能。法社会学所能提供的规范性是相对情境化和流动的，但依然不可或缺。当代中国法理学的重要任务是在社会实践及相关理论中为法律系统发掘正当性基础。作为有着天然优势的研究进路，法社会学理应在其中扮演重要的角色。

关键词：法社会学；规范性；事实问题；社会理论法学；中国法理学

04
法律的社会科学研究何以可能

郭栋

（北京大学法学院博士后研究人员）

摘要：在对“法律的社会科学研究何以可能”这一问题的追问中，充满了多元互竞的主张。此方面以往的绝大多数论证，基本上都没有从法学是一门规范科学这一学科属性出发，故而是不彻底的。不同于法教义学利用法律规范来认定事实、涵摄事实、评价事实，法律的社会科学研究致力于描述事实、解释事实以及预测事实。法律的社会科学研究关注的经验事实，可分为关于法律的事实和作为事实的法律。这两种事实研究分别在知识成果和研究方法的意义上为法教义学提供了知识供给，填补了法教义学的方法缺漏。法教义学和分析法学用来反对法律的社会科学研究的理由，主要有取代论、僭越论和还原论三种。取代论是一种没有根据的主张，僭越论误读了“是”与“应当”的关系，而还原论的批评则忽视了社会科学研究中的解释主义传统。故而这三种误解都是立场先行的结果，陷入了为批判而批判的误区。

关键词：法律的社会科学研究；法教义学；规范科学；关于法律的事实；作为事实的法律

05
作为法学研究方法的大数据技术

周翔

（浙江大学光华法学院特聘副研究员）

摘要：大数据技术对法学研究而言在方法论上意味着什么？目前这仍是一个人言人殊的问题。与之最相关的是以统计学为基础的法律实证研究。在中国法学界，法律实证研究的具体方法当下尚停留于有限的几种回归模型，数据收集依赖于研究者的社会资源，样本量止步于百千级。以上诸点不足有望通过大数据技术得到改观。大数据技术运用的基本步骤是语料获取、语料转译为数据、数据清洗和数据分析，这种方法具有更多的数据获取渠道、更大的数据规模、更丰富的分析工具等优势，同时也存在关照不到个案、技术门槛高、模型解释性差等局限。不过，大数据技术在法学研究中的运用，总体上利大于弊。具体来说，大数据技术对于法律实证研究是接力关系，可以拓展数据获取的互联网渠道，提高实证研究的描述分析能力，并在法治中国等研究议题中改进论证的效果；大数据技术对于法律规范研究则是一次助力，其运用能使解释论更加从司法实践的真问题出发，立法论研究中的立法效果也能得到更准确地测量。

关键词：法律大数据；大数据技术；法律实证研究；数字法学；法学研究方法

06
论数据财产权的构建

钱子瑜

（北京大学法学院博士研究生；北京大学国际知识产权研究中心助理研究员）

摘要：数字经济时代，数据作为一种基本的生产要素，对社会生产和生活具有极其重要的作用，也因此成为具有极高价值的财产。2021年先后出台的《数据安全法》和《个人信息保护法》分别从国家安全和人格权的角度规范了数据领域的相关问题，但是对于数据的财产权保护仍显不足。数据财产权是一种新型的无体财产权，其权利人对特定数据享有的直接支配和相对排他的权利。数据财产权的客体系符号意义上的数据，与信息及物质载体明确区分，取得方式为基于合法收集行为的原始取得。与数据相关的在先权利如个人信息权等，会对数据财产权的权能造成限制，但是对数据不具有直接的支配关系，在先权利与数据权财产权是并列的权利，而非同一个权利。在先权利的放弃与让渡，表现为在先权利限制的减少，数据财产权的权能扩张。

关键词：数据；信息；数据保护；数据财产权；权利构建

07
论刑事诉讼规范的刑事政策化

王迎龙

（北京工商大学法学院副教授）

摘要：现代刑事诉讼以程序多元化的发展为具象与表征，具备不断满足与回应社会现实需求的功能与品性。刑事诉讼规范的刑事政策化，是从社会视角对刑事诉讼规范发展趋势的一种理论概括。刑事政策作为社会需求的系统表达，在社会与法律之间充当媒介，将目的理性灌输到刑事诉讼规范体系的构建与适用。刑事政策对我国刑事诉讼规范体系的影响，历经了政治主导、政策与法律分立与刑事政策化三个发展阶段，逐渐从外部的实体性影响发展成为内部的目的性与价值性指引，使得规范体系的构建愈发具有功能主义特性。刑事诉讼规范的刑事政策化，意味着政治力量不再非理性地加诸法律之上，而是以刑事政策为载体，成为刑事诉讼规范逻辑演绎的内在结构参数，这体现在刑事政策的立法化与对法律解释的合目的性指引两个层面。然而，刑事政策的功利性导向与目的性思维，仍易对个体自由构成危害。因此，政治力量应当受到法律系统的有效规训。有必要建构一种刑事诉讼教义内部规范与合宪性外部控制的二元规训机制，确保政治力量遵循法律逻辑施加影响。

关键词：刑事政策；诉讼程序多元化；功能主义；法教义学

08
公平竞争审查的认知偏差与制度完善

侯利阳

（上海交通大学凯原法学院教授）

摘要：反垄断法与公平竞争审查同为保护市场经济的法律工具，但二者并不等同。反垄断法是维护市场经济的长效机制，而公平竞争审查则是健全市场经济的中间过程，二者存在追求长期效应与平衡短期目标的冲突。公平竞争审查在倡导反垄断法追求的经济效率的同时，还需面对无法被后者囊括的诸多因素。因此，公平竞争审查的顺利实施要基于反垄断法，但也不能拘泥于反垄断法，关键在于从促进社会整体利益的角度着眼，给予政府之手适度的发展空间。鉴此，未来的公平竞争审查应当建立依经济发展水平的分类实施机制、完善多元考核的官员晋升机制、确立重点行业的整体性审查机制、增设跨行业经济带动型政府补贴的豁免机制等。

关键词：公平竞争审查；反垄断法；地区封锁；行业垄断；政府补贴

09
私人主张超个人利益的公权利及其边界

王世杰

（中央财经大学法学院讲师）

摘要：基于保障完整自由之目的，个人利益和以公共利益、集体利益为代表的超个人利益均应受到保护。在我国，行政机关实施法律和检察机关提起行政公益诉讼构成了超个人利益保护的主要机制。但既有的利益保护机制无法充分保护公共利益和集体利益，因而有必要将私人纳入超个人利益保护的主体之中。在实定法未获突破的情形下，可以通过拓展公权利来承认私人主张超个人利益。为此，不仅可以将公益的要素吸收到公权利之中，而且也能由立法者创设独立于实体权利的形式性公权利。为确保公权利的自由意涵，避免个人被政治秩序完全裹挟，只有在超个人利益保护不足的领域中，才有必要承认主张超个人利益的公权利，其既应和个人存在充分关联，也须由权利主体自主行使。

关键词：公权利；超个人利益；功能性公权利；保护规范理论

10
个人破产热点的冷思考——以立法条件的考量为中心

张善斌；钱宁

（武汉大学法学院教授；武汉大学法学院博士研究生）

摘要：个人债务集中清理的社会需求、宗教力量对公众法意识的影响、法律人才的充分供给、相关制度的有效支撑共同构成了域外个人破产制度的立法条件。在国内，现阶段的政治导向、经济需求、司法状况已然决定我国构建个人破产制度的现实基础。然而，综合考量我国已有的实践经验与社会实际，个人破产立法的条件仍难谓成熟，其堵点表现为针对个人破产制度构建的本土探索并不充分、公众法意识尚未完全转型以及专业人才队伍过于单薄。制度革新需要社会精英和群体组织的合力，个人破产制度构建过程中必然会面临诸多障碍。于我国现状条件而言，在出台“个人破产法”之前，需要通过强化个人破产配套制度建设与实施、加强个人债务清理机制构建的地方实践、培育公众的法律信任意识、完善破产实务人才培养机制等途径以夯实个人破产制度的立法基础。

关键词：个人破产；余债免除；信贷风险；执行难；个人征信

11
片面对向犯的中国问题——实质说之提倡

陈洪兵

（东南大学法学院教授）

摘要：片面对向犯的问题在于，分则未规定受处罚的一方，能否作为规定受处罚一方的共犯加以处罚。有关片面对向犯的处罚根据，主要存在不罚说、立法者意思说、实质说、并用说与可罚的规范目的说五种学说。实质说因契合了犯罪的实体——不法与责任，而具有合理性。为了与教唆、帮助受处罚一方的第三人的处罚相协调，只要片面对向的一方不是法益承受者，也不缺乏期待可能性，具有值得科处刑罚的实质不法，原则上就不能排除共犯的成立。使用公款者只要参与了“挪出”公款的行为，就能成立挪用公款罪的共犯。代购毒品的行为成立贩卖毒品罪的共犯。购买增值税专用发票以外的发票的行为，如果购买发票数量巨大，有可能成立相应出售发票犯罪的共犯。要求、唆使金融工作人员违法向其发放贷款的行为，能够成立违法发放贷款罪的共犯。

关键词：片面对向犯；共犯；实质说；不法；责任

12
非法吸收公众存款罪的规范目的与规制范围

胡宗金

（中国海洋大学法学院讲师）

摘要：对于非法吸收公众存款罪的规制范围，理论界与司法界未能达成共识。为了合理界定非法吸收公众存款罪的适用范围，应当对该罪的规范目的展开研究。既有的存款管理秩序说、金融管理秩序说、准入秩序说与存款安全说均存在问题。立法者禁止非法吸收公众存款旨在防范由此引发的挤兑风险和坏账风险。金融风险防范说不但具有理论上的合理性，而且契合了P2P网贷平台监管措施。金融风险防范说能够妥当界定非法吸收公众存款罪的规制范围：银行业金融机构能够成为非法吸收公众存款罪的犯罪主体；构成要件中的“存款”意在表明本罪的规制对象是债权集资，应当将股权集资排除出本罪的规制范围；构成要件中的“公众”是指不特定对象或者超过一定数量的特定对象，公众的判断标准为民间借贷预留了合法化空间；集资用途不是区分罪与非罪的标准，即使以生产为目的而非法吸收公众存款也应当认定为本罪。

关键词：非法吸收公众存款罪；规范目的；金融风险；具体解释

13
《民法典》第1184条（侵害财产造成财产损失的计算）评注

李承亮

（武汉大学法学院副教授）

摘要：《民法典》第1184条并未对侵害财产民事责任的承担作出一般规定，而只是针对侵害财产造成财产损失的赔偿责任作出规定。对于侵害财产造成的直接损害而言，该条文主要适用于将该损害折算成价值损失予以赔偿的折价赔偿，不适用于填补该损害本身的恢复原状费用赔偿。该条文规定的基础计算方法仅仅适用于直接损失的计算，不能用于否定间接损失的可赔偿性。对于间接损失而言，区分恢复原状和价值赔偿没有意义。间接损失并非被侵害财产的价值损失，因此只能按照其他合理方式计算。在坚持按照基础方法的时间标准计算直接损失的同时，可以将被侵权人因价格上涨受到的损失作为间接损失另行计赔。

关键词：价值赔偿；折价赔偿；市场价格；直接损害；间接损失

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