《人大法律评论》第32辑要目

法研在线 2022-03-24

人大法律评论“青廌”论文工作坊第一期成功举办 “薪火相传：《人大法律评论》创刊20周年学术讨论会”成功举办
《人大法律评论》创刊20周年学术讨论会会议议程
《人大法律评论》第16卷（2020）专题征稿: 法理论与后设伦理学
《人大法律评论》征稿启事

来源：人大法律评论

未来法学专题

“3Q大战”的遗产

——空间、干扰与用户自主权

作者

胡凌

北京大学法学院副教授

内容摘要

本文主要希望借助“3Q大战”案件回到网络法的元问题：谁创设、控制赛博空间，赛博空间如何扩展，进而反映了何种生产关系、要求何种法律关系。本文也试图借助空间这一概念，沟通中西方研究脉络，尝试提炼（特别是中国）互联网演进以及网络法变迁的理论框架。这一框架希望展示数字封建经济体形成的过程，特别是平台企业如何通过技术变迁和商业模式最大限度地从事赛博空间的生产和再生产，在智能终端挤压私人隐私和公共领域；同时又和其他竞争对手展开争夺，最终塑造赛博空间。在面对商业力量不断扩张的时候，我们有必要反思如何确保一个合理平衡的赛博空间秩序，重新审视数字社会的权力结构和社会关系，关注商业力量以外兴起的社会组织和社会生态，围绕诸如账户和基础身份认证这样的“制度-技术”机制展开，在机理上重建空间观念，探讨赛博空间中真正的主体性及其法律和技术支撑。

关键词

3Q大战垄断空间干扰自主权

自动化决策与人的主体性

作者

张凌寒

北京科技大学文法学院副教授

内容摘要

波音737飞机事件和美国卢米斯案件显示，自动化决策不断凭借大数据和高效率攻城略地，接管和挤压人的决策权力。诸多场景下，自动化决策被默认优先于人为决策，导致相对人被困于决策闭环（loop）中，一旦受到错误决策需付出巨大代价修正。不受自动化决策的自由不仅能够保障受到错误自动化决策的个体得到权利救济，更具有保护人类自主性的法理意蕴：自动化决策对人的数据化、计算过程的去人性化，造成了人类主体性危机；自动化决策以轻推与操纵的方式构建人的自主决策，使得人丧失自由意志，引发了人的自治性困境。欧盟的制度为我国提供了立法镜鉴。欧洲1995年的《数据保护指令》和2018年欧盟生效的《一般数据保护条例》中赋予数据主体“不受自动化决策”和获得人为决策的自由，作为核查和纠正自动化决策的工具，为数据主体提供对抗自动化决策的私权路径。但其以人机对立假设为指导思想，不利于数据流动并有悖于未来发展趋势。保障人不受自动化决策的自由，应以保障人类的主体性和自治为原则。除了私权路径之外，仍应包含三个层次：首先从外部保障人类伦理嵌入自动化决策过程；其次确保人有拒绝自动化决策和“断网”的自由；最后应明确实质人为决策的标准，以保障人的自主决策与主体性地位。

关键词

不受自动化决策人为决策

人的主体性机器伦理

法定数字货币的私法性质研究

——基于架构论的视角

作者

陈哲立

东京大学博士研究生

内容摘要

法定数字货币的具体私法规则应当符合交易的现实需求。丧失法定数字货币后权利人期望得到央行救济或向占有人主张物权请求权，收到虚假法定数字货币的收款人期望得到央行保护。法定数字货币架构设计自由，拓宽了规则的存在空间，从而允许更好地平衡用户保护和流通效率。保护用户利益的需求可以证成架构的正当性，但为使架构具有合法性更适合由立法机构决定架构设计。法定数字货币私法问题的理想规则还进一步对抽象权利性质提出诉求，期待抽象理论能合理解释具体规则，但现有理论难以给出合理的解释。

关键词

灭失未授权支付占有即所有

架构货币国家理论

法律与技术互动视野下的自动驾驶

交通事故责任

作者

包晓丽

北京理工大学法学院博士后研究人员

内容摘要

自动驾驶技术打破了只有自然人能发布驾驶命令、执行驾驶任务的传统观念，它不仅促使我们反思民法上“人”的概念，还对机动车交通事故责任中的过错认定提出了较大挑战。立足于自动驾驶的技术特征，建议引入客观化、标准化的道路通行规则，这样既可以提高系统决策的安全性和可预测性，还有利于克服过错和因果关系认定上的不确定性，从而明确责任主体。同时，随着驾驶自动化程度的提高，事故责任由场景过错责任向产品责任转移。法律制度的发展与变革是客观事实分析与主观价值判断的综合，在此过程中我们应持续掌握自动驾驶的技术成本与可得收益、先进性与局限性，更新既有法律规则，综合考虑其与其他制度的协同效应及其对人们行为习惯的影响。

关键词

自动驾驶人工智能通行规则

场景过错产品责任

反垄断法争鸣

滥用知识产权与滥用市场支配地位之辩

作者

张世明

中国人民大学法学院教授

内容摘要

一些学者往往把制止知识产权滥用（专利滥用）归结为民法中的禁止权利滥用的延伸，认为反垄断的基础就是禁止权利滥用，将知识产权滥用行为与滥用知识产权支配地位两者间划上等号，甚至出现“滥用是对市场支配权利的不正当使用”之类不经之论。但从依赖路径观之，“权利滥用原则”这一概念主要是在民法法系中出现和成长起来的。尽管“知识产权滥用”和“权利滥用”两个概念看似关系密切，实际上知识产权滥用和民法中的权利滥用并无直接关联。虽然滥用权利与滥用市场支配地位表面上相似，但事实上，滥用市场支配地位是反垄断法中专有的概念，“市场支配地位”不是“权利”。知识产权法赋予某问题特定的技术解决方案或表达的某种形式“微观垄断”，并不一定能够带来市场力量。反垄断法是保护竞争过程之法，知识产权法是保护竞争成果之法。知识产权行使行为违反反垄断法是滥用知识产权行为的一种，是构成滥用知识产权行为的充分但不必要条件。专利权滥用抗辩与反垄断诉讼的法律后果不同，并不导致专利权的无效。

关键词

权利滥用专利权滥用抗辩

滥用市场支配地位制度保护

互联网经济下的个人信息的反垄断法保护

作者

李良

剑桥大学法律系博士研究生

内容摘要

互联网经济的显著特点之一是对个人信息的深层获取和利用，这对个人信息保护构成了威胁。反垄断法虽然可以在个人信息保护方面发挥积极作用，但是也会在理论基础及如何与各子领域结合方面受到挑战。尽管传统反垄断法理论以经济影响为中心、排斥对个人信息保护等非经济因素的考量，但在互联网领域，新的技术和竞争特征给理论发展提供了基础。在目前的两条理论发展进路——独立价值路径与产品质量路径中，后者对我国而言是更优选择。在后者与各子领域结合的过程中，垄断协议案件的难点是对违法行为的侦查和发现，滥用市场支配地位案件需要关注对剥削性滥用和排他性滥用之间关系的处理，经营者集中案件则要留意审查案件覆盖范围上可能发生的变化，后两者的评估侧重也各有特殊之处。

关键词

反垄断法互联网经济个人信息保护

个人信息数据竞争机制

论文

省、自治区人大常委会的合宪性审查？

——以设区的市地方性法规审批为例

作者

邹奕

四川大学法学院副教授

内容摘要

在我国，合宪性审查可以从纵向维度分为中央和地方两个层次。除了全国人大及其常委会以外，省、自治区人大常委会也有权进行合宪性审查，其具体形式为设区的市地方性法规的审批制度。不与《宪法》相抵触是设区的市地方性法规获得批准从而得以公布施行的前提。这一类合宪性审查的直接规范依据包括《宪法》第100条第2款以及《立法法》第72条第2款和《地方组织法》第7条第2款。在现阶段，省、自治区人大常委会的合宪性审查具有特殊的功效。作为分散式审查，它能够在一定程度上提升工作效能，满足社会各界的现实需求。作为事前型审查，它有助于实现经常性的宪法监督，预先“过滤”掉明显不合宪的地方性法规。作为柔性审查，它一般不会产生“不予批准”的决定，可以减少阻力，比较便宜易行。然而，这一类合宪性审查并不理想，鲜有实例。它存在若干局限，有待于完善和推进。

关键词

省、自治区人大常委会合宪性审查

设区的市地方性法规

航班时刻纳入航空运输合同制度建构

作者

王锡柱

北京航空航天大学法学院博士后研究人员

内容摘要

航班时刻对于航空运输合同订立、履行均具有重要意义，但考虑到航空运输的特殊性，航班时刻并未被明确为航空运输合同的内容。因缺乏明确法律规定，承运人往往借助运输总协定将航班时刻排除于航空运输合同之外，严重损害了旅客权益。根据我国法律体系和民航局发布的统计报告所显示的实证数据，航空运输的特殊性并不构成航班时刻纳入航空运输合同的实质障碍。为保障旅客利益，应将航班始发时刻与到达时刻作为航空运输合同法定要素予以规范，明确违反航班时刻的法律后果，严格限定变更或排除航班时刻条款适用的条件。此外，为保证航班时刻契约化的可行性，可将航班延误中以行政处罚为主的制度转变为以民事补偿为主的制度，完善承运人责任减免、第三人责任、延误保险等制度。

关键词

航班时刻航空运输合同

旅客权益违约责任

规范目的比较下的“行刑”区界与出罪路径——以“行刑”衔接下的违反管理秩序型行为为视角

作者

崔志伟

上海师范大学哲学与法政学院讲师

内容摘要

对于行政违法与刑事犯罪的区分标准，量（程度）的区别说占据主流，这种区分理论在实践中难免会遭遇说理上的障碍且不利于具有普遍适用性的教义学规则的形成。规范目的系以目的解释为中心，又容纳了客观解释、体系解释的优势，相较单纯的法益理论，能够为司法出罪提供更多元的视角和更坚实的理据，也有助于从内、外双层视角确定具体法益的性质，进而更好地指导构成要件解释。将“行刑”两法置于体系性比较下才能更好诠解各自的规范目的指向，在内部封闭的视阈下理解刑法规范，容易陷入“唯分类论”的形式泥沼从而对规范目的作出不妥适的解读。通过外围视角的横向比对可以得出结论，规制“行刑”衔接下的违反管理秩序型行为，“两法”存在规范目的上的“质”的差异，行政规范目的在于维护某种既成的行政管理秩序，而刑法规范则意在保护该秩序背后的与人相关的具体权益；罪状文义所描述的行为类型如果没有形成对这种具体权益的抽象危险，便缺乏成立犯罪的实质根据，应当据此排除构成要件该当。在“秩序”与这种具体权益处于重叠状态的个别情形下，便应从“可罚的违法”及“可罚的有责”上寻找“行刑”区分的“量”的根据。

关键词

规范目的法益违反管理秩序型行为出罪

认罪认罚从宽模式的转型

——以从宽的正当性根据为切入点

作者

亢晶晶

上海财经大学法学院讲师

内容摘要

以从宽的正当性根据为切入点，可以抽象概括出两种认罪认罚从宽模式。我国当前的认罪认罚从宽模式属于“权力治理模式”，该模式以供给国家实现权力运行成本节约，对犯罪有效治理的需求为目标，而缺乏对被追诉人权利需求的积极回应，供需关系的失衡导致认罪认罚从宽制度在实践层面日益工具化，面临着丧失其法治属性的风险。“权利需求模式”则强化被追诉人认罪认罚的伦理动机，从宽属于被追诉人的“应得”，认罪认罚与从宽之间呈现一种比例关系。该模式以回应被追诉人的权利需求为逻辑起点，尊重和保障被追诉人的程序主体地位，契合了我国当前刑事司法改革的本质要求，有利于增强被追诉人对认罪认罚从宽制度的认同感和公正感，从而激发认罪认罚从宽制度的内在生长动力。

关键词

认罪认罚从宽权力治理模式

权利需求模式真诚悔罪

公诉案件无罪判决：趋势与阐释

——基于1440份无罪判决的分析

作者

叶燕杰

西南大学法学院讲师

内容摘要

大数据分析结果显示，近年来我国公诉案件无罪判决呈现出一些新的趋势和特征，如公诉案件无罪被告人数量稳步递增、检察机关对无罪判决包容性增强、二审法院逐渐承担更大的无罪裁判责任以及“法定无罪”在实践中的普遍性适用等。上述趋势与特征的出现，与无罪裁判环境、发回重审规则、法官理性偏好等因素的作用密不可分。当前，我们对无罪判决指标关注过多，忽视了无罪判决与司法人权保障内在的逻辑关联，甚至将无罪判决指标作为单纯衡量和评价司法公正性程度、理性化水平的标尺，这无疑会扭曲无罪判决本身所承载的错案治理功能，进而产生负面后果。此外，由于无罪判决的制度压力依然存在，所以司法理念的更新、技术变革措施等可能都无法充分因应冤假错案的治理需求。为此，未来可能需要探寻更具制度效益的错案治理长效机制。

关键词

公诉案件无罪判决冤假错案趋势阐释

残障研究嵌入法学的必要性与价值

作者

崔凤鸣

哈佛大学法学院残障发展项目中国部主任

南京特殊教育师范学院特聘教授

内容摘要

本文分三个部分，从比较的角度分别介绍残障研究的发展、相关核心概念及其对法学领域的价值。在残障研究的发展方面，本文涉及残障研究在国际上的专业确立、课程和专业的发展以及推动这种发展的因素等方面；相关的核心概念介绍残障的不同模式以及残障研究基于的模式基础和残障研究的发展与残障模式的演变之间的关系；残障研究的法律价值部分探索残障研究与整个法学领域之间契合的必要性与价值。

关键词

残障研究核心概念

残障模式残障研究法学

青年法评

我国仲裁机构的独立性及其实现

——基于互联网公开数据的实证分析

作者

刘君之

湖南大学法学院博士研究生

内容摘要

作为法院之外的合同纠纷和其他财产权益纠纷的重要解决机构，仲裁机构的去行政化并回归独立性是其本质属性的要求，也是我国仲裁的未来发展趋势。基于自主构建的仲裁机构独立性指数模型，对我国203个仲裁机构进行测度，结果显示我国仲裁机构整体独立性水平较低。欲实现仲裁机构的独立性，应明确仲裁机构的独立法人地位，仲裁机构应完全独立于行政机关及其职能部门，也不应成为事业单位或其二级机构，赋予仲裁委员会在人事管理、财产管理、机构设置等方面的自主权，减少甚至去除仲裁委员会主任官方背景，淡化仲裁机构秘书处人员的行政化色彩。

关键词

仲裁机构独立性大数据阻碍实现路径

正当防卫打击错误的教义学阐释

作者

邓卓行

清华大学法学院博士后研究人员

内容摘要

正当防卫打击错误，是指防卫行为没有击中防卫对象，却导致第三人伤亡的情况。既有的五种学说都存在疑问。防卫权转移说无法说明为何对侵害人的防卫权可以转至第三人；正当防卫说混淆了评价次数与行为个数；紧急避险说与假想防卫说则从构造上无法与所系争的问题相容；期待可能性说又失之于标准模糊。因此，唯有在打击错误上采用具体符合说，并引入过失犯的教义学体系，才能妥当解决上述疑问。基本思路是，在否定防卫人对第三人的故意后，先正面审查是否在第三人那里制造了法所不允许的风险，以决定是否成立过失犯，如果答案是肯定的，再进行负面检验，考察防卫人是否存在合法的替代行为，是否有个人能力方面的欠缺，以确定过失犯阻却事由的成立。

关键词

正当防卫打击错误假想防卫

过失合法替代行为