《法学家》2021年第4期要目

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【主题研讨：法治、紧急权与例外状态】

1.系统论观察下的紧急权：例行化与决断

作者：宾凯（上海交通大学凯原法学院副教授）

摘要：以社会系统论作为观察框架，把紧急权的运作置于法律系统和政治系统的“结构耦合”关系之中，有助于克服纯教义学中紧急权理论的封闭性和狭隘性。透过系统论的视角，追求“治理”与“法治”双重目标的紧急权，必然面临“决策悖论”问题。在“功能去分化”的紧急状态下，紧急权的运行条件可被区分为“例行化空间”与“决断空间”。在“决断空间”中，紧急权需要遵循政治系统的“目的理性”，以回应自然和社会的环境复杂性。落入“决断空间”的紧急权，难以用法教义学通说中的“比例原则”“基本权利不可克减原则”和“程序正义”对紧急决策加以绝对约束。紧急权在“决断空间”中面临的“决策悖论”，可以“目的纲要”嵌入“条件纲要”的“再条件化”方式加以展开。在决断空间中，相比“合法律性”的要求，紧急权执行主体的处置经验、政治责任感以及社会信任等，作为政治正当性的要素，是更为重要的决策限制性因素。

关键词：紧急权；社会系统论；再条件化；决策悖论；卢曼

2.例外状态与文化法治国

作者：张龑（中国人民大学法学院教授）

摘要：汉斯·凯尔森的国家与法律同一的法治国家观揭示了国家的规范性特征，而例外情形的出现，使得卡尔·施米特的政治国家观与黑格尔的伦理国家观成为法治国家观重要的理论对手。然而，关键问题不在于国家的政治性与伦理性，而在于凯尔森所忽略的规范性的品质问题。不同的规范性之品质对应的是不同的文化法治国观念。按照拉德布鲁赫的观点，文化是跨人格间生成的作品。文化的本体是连属关系，而契约关系以及交往关系都是文化的辅助性要素。只有建立以连属文化（“一家亲”文化）为主、商业文化与公共商谈文化为辅的价值评判和法律规范体系，才能提升文化法治国的规范品质，更好地抵御各种例外状态的发生。

关键词：规范性的品质；例外状态；文化法治国；连属关系；国家治理

【专论】

3.金融风险的协同治理及法治实现

作者：靳文辉（重庆大学法学院教授）

摘要：现代金融市场表现为多层次、多主体、多环节的资本叠加、行为叠加和技术叠加，各种诉求、规则和价值之间的互嵌、冲突和对抗普遍存在，蕴含的风险繁杂多样，对金融风险的治理需要政府、社会和市场等机制的协同才能完成。从形成基础上讲，政府、社会和市场机制的治理能力及边界，以及金融风险的系统性、复杂性和治理所需知识的多样性，是金融风险协同治理的逻辑基础和现实依据。从构成要素上讲，法权要素、主观要素、结构要素和知识要素是金融风险协同治理机制的核心要素，这些要素需要通过对治理主体间权利和权力的合理配置、治理主体间信任关系的法治促成、网络联接状态的法治强化和知识共享的法治保障来落实。从实施过程来讲，行政指导、行政契约、行政授权、行政委托和行政辅助行为是金融风险协同治理的主要行为类型，法律激励、责任机制和过程约束是法治视角下金融风险协同治理行为展开的主要路径。

关键词：金融风险；协同治理；法律机制

4.刑事追诉时效制度的体系性诠释

作者：王钢（清华大学法学院副教授）

摘要：当代时间哲学与系统论表明，刑法只能根据其结构和功能选择性地对过往罪行予以回溯。刑法的目的和任务在于通过维护行为规范的效力保护法益，因此，应当仅将对之科处刑罚有利于确证行为规范有效性的罪行评价为仍然与现时社会生活相关的刑事不法。追诉时效标示着罪行的不法关联性的时间界限，追诉期限届满意味着相关罪行不再构成刑事不法。追诉时效是不法排除事由，属于实体法上的制度，应依据从旧兼从轻原则认定其溯及力。在认定追诉期限的起算和终止时点、法定刑升降格条件的影响、核准追诉的条件以及追诉时效的中断和延长时，也应当基于不法关联性消逝说，结合相关罪行对于在现时社会中构建规范效力的影响进行判断。

关键词：追诉时效；不法关联性；溯及力；时效中断；时效延长

5.搜查、扣押同步录音录像制度的功能及其实现

作者：白冰（中国政法大学法学院讲师）

摘要：《监察法》最新确立了搜查、扣押同步录音录像制度。该制度的功能有两个方面：第一，权力规范。以令状主义为代表的权力制衡模式在我国难以实现，以同步录音录像为代表的权力规范模式应运而生。录音录像制度可以对搜查、扣押活动从过程与结果两个方面予以规范。第二，证据鉴真。同步录音录像的兴起可以弥补以笔录鉴真的缺陷，丰富鉴真方法，也适应电子数据鉴真的需要。搜查、扣押同步录音录像制度功能的实现，有赖于录音录像全程录制、妥善保存、随案移送、方便调取、辩方质证。需要注意的是，同步录音录像制度的功能是有局限的，未来要真正地实现刑事程序法治，必须打破侦查程序的高度封闭性，建立强制处分的司法审查机制，推进审判中心主义，完善被追诉人权利的保障体系。

关键词：同步录音录像；权力规范；证据鉴真；随案移送；司法审查

6.转译、挪移与反响：20世纪前期中国修订不平等条约过程中的国际法运用

作者：卓增华（清华大学法学院博士研究生）

摘要：近年来，国际法史的研究开始逐渐摆脱欧洲中心主义，重视非欧洲地区在国际法发展中的作用。这些研究成果强调，以南美洲国家为代表的边缘国家在19世纪末参与到国际法讨论之中，为本国在国际舞台上争取平等地位。在同一时期，中国的外交官和国际法学人也充分参与到国际法世界之中，以国际法为武器，维护国家利益。当时中国面临的国际法问题之核心是废除不平等条约。因此，中国在20世纪早期对国际法理论和概念，特别是生存权和情势变更等，积极进行引入、转译和重新解释，以期为废除不平等条约提供国际法依据。20世纪早期中国修订不平等条约过程中的国际法运用，在国际法世界也引起了广泛讨论。可以说，在国际法的近代发展过程中，中国不是无声的背景和被动的接受者，而是发挥着自身创造性的重要角色。

关键词：国际法；不平等条约；欧洲中心主义；生存权；情势变更

【视点·建设中国特色法治体系研究】

7.行政诉讼变更判决的适用范围及限度

作者：梁君瑜（武汉大学法学院讲师）

摘要：为了配合“解决行政争议”的立法目的，2014年修改后的《行政诉讼法》对变更判决作出调整。以行政处罚“明显不当”取代“显失公正”，虽未扩大该判决的适用范围，但因撤销判决的审查标准新增“明显不当”，故在体系解释下对变更判决中“明显不当”的理解也受到影响。“明显不当”属实质合法性审查的范畴，其适用范围应限于行政行为的处理结果（法律效果），并应以理智公民所能感受的“明显”为准。变更判决适用范围之扩大，反映在“其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误”也“可以判决变更”。“对款额的确定、认定确有错误”除包含学理上的显然错误外，也包含因与款额相关之事实或法律的认定或适用错误而引发的结果错误；“可以判决变更”除赋予法院选择变更判决或撤销判决的空间外，也面临给付判决与变更判决竞合时的选择问题。变更判决的适用范围存在两个限度：被告裁量权缩减至零与禁止不利变更原则。而“‘行政处罚明显不当’仅适用于财产罚”“变更判决仅限于法定幅度内的变更”之观点，不应作为该判决的适用限度。

关键词：变更判决；明显不当；显然错误；裁量缩减至零；禁止不利变更

8.动态质押监管人的角色定位与义务承担

作者：陈本寒（武汉大学法学院教授）

摘要：动态质押监管人的角色界定取决于对监管协议性质的认定。将监管协议界定为兼具委托合同与仓储合同的混合合同，监管人兼具“质权人的受托人与质物的仓储保管人”双重身份，并在其法律适用问题上采“结合说”的观点，对监管人应承担的法定义务分别准用委托合同与仓储合同之规定，有利于我国司法实务处理动态质押纠纷时，准确说明监管人法定义务的来源；有利于立法与学理区分动态质押监管人与浮动抵押代管人在功能价值等方面存在的差异。同时，我国未来立法在规定监管人资质条件时，应当区分立法规定的资质条件与质权人自由选择监管人的标准之间的差异，监管人资质在法律上只需具有商事主体资格和仓储经营资格即可。

关键词：动态质押；监管人；法律地位；资质条件；法定义务

9.《民法典》视域下共同危险行为规则解释论

——基于案例统计的分析

作者：季若望（浙江工商大学法学院讲师）

摘要：共同危险责任的探讨由来已久，但学界至今仍未曾真正深入地以我国实际案例为基础探讨，《民法典》第1170条也未对此作出回应。在对796件案例抽样分析后，发现司法实务中存在请求权基础不明、构成要件标准不一、损害赔偿的责任份额认识不清等问题，重构实有必要。从构成要件来看，共同危险责任的“危险性”应当包含行为的致害可能性、行为的同类致害性和危险的不合理性。而对“共同”的理解应当是“与致害事实紧密相关的最短时间间隔”。从损害赔偿的计算来看，责任份额的确定应当以“非平均分担”为原则，以“平均分担”为补充，具体的判断标准有过错程度、危险行为的可归责性与致害可能性等，而大数据技术对相关关系的探寻可能会促进判断标准的精细化。

关键词：共同危险行为；侵权人不明；比例责任；大数据

10.论集体研究型犯罪中表决者的刑事归责

——以反对者、弃权者以及匿名表决的场合为中心

作者：毛乃纯（郑州大学法学院讲师）

摘要：关于集体研究型犯罪中表决者的刑事归责问题，我国通常是根据罪刑法定原则认定为单位犯罪，而且各表决者之间成立共犯关系。但是，在集体研究中存在反对者或者弃权者的场合以及匿名表决产生不法决议的场合，就难以采用这种归责方式。相比较而言，作为自然人犯罪进行个别归责的方式则更具有合理性。反对者由于明确表达了反对不法议案的态度，因而原则上不承担刑事责任；但是，在满足了接受不法决议和提供不法决议能力这两个条件的例外场合，仍可以对其进行刑事归责。虽然弃权本身是一种既非赞成亦非反对的中立态度，但是鉴于表决者负有保障消费者安全的刑法义务，因此，当弃权者客观上能够阻止不法决议产生、主观上对于不法决议的产生以及自己能够阻止不法决议产生的事实存在认识或者预见时，就应当承担刑事责任。在匿名表决的场合，必须贯彻责任主义和“存疑有利于被告”的原则，否定表决者的刑事责任，不能以证明困难为由突破这些刑事法的基本原则。

关键词：集体表决；反对者；弃权者；匿名表决；刑事归责

【争鸣】

11.错误汇款返还请求权优先地位研究

作者：黄赤橙（清华大学法学院博士研究生）

摘要：通说认为汇款人对于错误汇款享有不当得利返还请求权，属于普通债权，不具有优先地位，该观点值得反思。学说上侧重对“货币占有即所有原则”的反思，提出价值返还请求权说、存款债权所有说、代偿取回权说、推定信托与衡平留置说以赋予错误汇款人优先地位，但各说均有不足。债权通常不能排除强制执行，也不能在破产中作为取回权的依据，如果要赋予债权优先地位，需要有特别的正当性理由。风险承担理论与一般债权人地位不变理论构成债权获得优先地位的正当性理由。错误汇款案型，汇款人作为非自愿债权人，没有承受债务人将来不能清偿债务的风险，并且赋予其优先地位不会损害债务人之一般债权人在假使无不当得利发生时本应处的地位，因此满足赋予债权优先地位的正当性理由。一般债权人地位不变理论要求错汇款项满足特定化要求。对于特定化的判断标准，司法实践呈现出从严到宽四种标准，其中最严苛的标准是账户要以特户、封金、保证金等特殊形式特定化，最宽松的标准是允许款项混合，但是不允许款项流出。规则设计上，宜进一步放宽，采用中间最低余额标准，在款项发生流出时也承认特定化。

关键词：错误汇款；不当得利；返还；优先地位；最低中间余额

12.“法益恢复现象”：适用范围、法理依据与体系地位辨析

作者：刘科（北京师范大学刑事法律科学研究院副教授）

摘要：当前，“法益恢复现象”的概念运用比较混乱、尚未形成规范的话语体系，出罪化的法理依据众说纷纭，体系地位模糊不清。将“法益恢复现象”中的前行为限制在“轻微罪行”、将侵害法益限制在特定法益的观点并不完全妥当。“法益恢复现象”出罪化的法理依据在于报应刑和预防刑的缺失，而“违法性减轻说”“违法性消除说”混淆了犯罪既遂成立的时间节点，引发了犯罪构成体系的逻辑混乱；“法益保护的可逆性路径”“恢复性制裁的法理”混淆了刑事责任与民事责任的界限，均不宜作为“法益恢复现象”出罪化的法理依据。关于法益恢复行为的体系地位问题，“刑罚论组成部分说”相对更为合理，但该说应当对在构成犯罪的情况下不追究刑事责任是否违反《刑法》第3条前半段的规定作出合理解释。

关键词：法益恢复现象；赎罪；个人刑罚解除事由；犯罪合作模式；条件性处罚机制

【评注】

13.《民法典》第195条评注之一（诉讼外请求、义务承认）

作者：杨巍（武汉大学法学院副教授）

摘要：《民法典》第195条是诉讼时效中断规则的基础规范。诉讼时效的制度价值决定了时效中断规则的解释和构建。权利行使型中断事由的正当性依权利行使说可得到解释，义务承认型中断事由的依据是对权利人“信赖”的保护。诉讼外请求是权利人直接向义务人要求实现权利内容的意思通知，权利人请求“确认权利”亦构成诉讼外请求。义务人承认义务有效存在的，即推定其具有同意履行的意思，除非其表达了相反意思。

关键词：时效中断；诉讼外请求；义务承认；意思通知

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