《应用法学评论》第4辑要目

《应用法学评论》第5辑拟采用稿件目录
《应用法学评论》约稿函
《应用法学评论》（2019年第1辑•总第3辑）目录
《应用法学评论》征稿启事

《应用法学评论》第4辑

【理论争鸣】

1.构建统一刑罚执行体制的若干问题研究

作者：高一飞、贺毓榕（广西大学法学院，河北省保定市监察委员会）

内容提要：目前，我国已经形成了由公安机关、人民法院、司法行政机关分散执行各种刑罚的体制。分散刑罚执行体制导致了以下问题：立法凌乱分散；执行效益低下；对当事人权益保障不力。统一刑罚执行体制改革在顶层设计中的本意首先是统一执行主体，由统一机构行使刑罚执行权是世界通行做法。我国刑罚执行权统一于司法行政机关最为适宜，统一刑罚执行体制改革整体上应当实现执行机关统一化、执行部门专业化、执行规范法典化。统一刑罚执行体制的具体实施方案是在保留司法行政机关现有刑罚执行权的前提下，将公安机关对短期自由刑和资格刑的执行权、法院对死刑和财产刑的执行权全部移交司法行政机关。

关键字：刑罚执行权；统一刑罚执行体制；司法行政机关；刑罚执行法；转隶

2.论诉前程序中检察裁量的限度

作者:联合课题组（西南政法大学人工智能法学院）

内容提要：基于检察机关的客观义务、检察机关作为公共利益的代表者、诉讼效益、诉权扩张、检察裁量权根据和公平正义目标的考量，在诉前程序中，检察裁量对维护公益、降低行政机关和社会组织的局限性与推进依法履职功效显著。然而，在实践中，由于立法的非圆满性和对检察裁量权的认识不足，检察机关在对“等”的理解、案件线索发现、对造成损害危险的公益的界定、对合理履职期限的把握、对证据的调查核实、行政公益诉讼中证明标准的确定、对行政机关已整改到位的判断等方面存在差异，不可避免地导致裁量尺度不一的现象。为此，需要坚持合法、目的、合理、公开和统一性原则，加快公益诉讼立法进程。在规范公益受损的标准、适当探索“等外”公益诉讼案件和规范检察机关对行政机关是否整改到位的裁量方面，应当积极推进公益诉讼实践创新，健全行政和民事公益诉讼的衔接机制，以及完善配套保障机制，以确保检察裁量权科学、规范地行使。

关键字：诉前程序；检察裁量；正当性；权力限度

3.“区块链+电子证据保全”：比较观察与实践反思

作者：郑妮、毛荣（中共四川省委党校法学部，四川建筑职业技术学院纪委办）

内容提要：随着信息技术的飞速发展，涉及电子证据的系列纠纷案件数量也快速增长。然而在司法实务中却面临着电子证据保全供与求愈发失衡的现状，区块链技术在电子证据保全领域的介入打破了此种僵局。“区块链+电子证据保全”制度所蕴藏的存证和监管治理功能在提高电子证据保全服务质量、提高审判质效、完善监管机制等方面较传统电子证据保全制度具有天然优势。但是，“区块链+电子证据保全”制度在运行中也面临立法上存在缺失、实践中存证标准不统一、区块链存证与公证保全分离模式增加了当事人负担等问题。为了促进“区块链+电子证据保全”制度的发展与运用，可在借鉴域外经验的基础上，从肯定区块链存证平台主体地位、统一区块链存证标准、规范司法审查程序、以技术引导监管四个方面推进。具体而言：一是将区块链保全电子证据纳入法律框架，及时肯定其电子证据保全主体地位；二是进一步统一区块链存证标准，促使第三方区块链存证平台规范化发展；三是通过明确具体的司法审查规范，就法院在实践中审查区块链保全电子证据真实性作出专门规定，完善证据法律体系；四是挖掘区块链蕴藏的监管功能，借助区块链的高度透明性和协同共享性提升监管效率。

关键字：区块链；电子证据保全；存证

4.我国医疗机器人侵权责任制度建构的基本思路

——基于域外智能机器人侵权责任规制模式的启发

作者：刘小红、黄海邻（西南政法大学人工智能法学院）

内容提要：随着医疗机器人的广泛应用，医疗机器人侵权案件势必日渐增加。具备深度学习和自主决策能力的医疗机器人有可能对传统侵权主体、主观过错、因果关系、归责原则带来颠覆性的改变。由于学界对于医疗机器人的法律地位、侵权构成要件、归责原则等尚存争议，实践中可能出现同案不同判或个案不公的问题。应通过对医疗机器人侵权责任法律适用问题的深入探讨，评价分析域外对智能机器人侵权的处理方案或价值取向，结合医疗机器人的专业性特征及我国国情，提出我国医疗机器人侵权责任制度构建的基本思路。

关键字：医疗机器人；侵权责任；法律地位；归责模式

5.我国主权数字货币发行权的法律确认及规制

作者：姚哲轩、唐俊峰（西南政法大学人工智能法学院，北京德恒[重庆]律师事务所）

内容提要：主权数字货币与传统法定货币在发行上的天然差别，导致现行法律法规对数字货币发行环节的规定存在模糊与空白，特别是我国央行主权数字货币在发行环节缺少明确的法律依据。同时，基于我国主权数字货币的独特设计和价值追求，我国主权数字货币的发行除了必须明确其定义、发行过程、法律地位等问题外，还亟须通过法律来规制中央银行的发行权，必须在维护国家金融安全、保护个人隐私和弥合数字鸿沟的价值基础上依法发行主权数字货币，从而巩固央行发行数字货币的法律支撑，保障我国数字经济的有序发展。

关键字：主权数字货币；发行权；法律确认；金融安全

6.法官流失与司法改革关系之省思

——基于A省若干典型法院的实证分析

作者：牛艳、李兆杰（安徽财经大学法学院，安徽省淮南市中级人民法院）

内容提要：人才流向不仅是决定改革成败的重要因素，也是考量改革成效的重要参数。司法改革初期法官流失短期内有所加剧，但随着改革的推进，流失态势总体趋缓。法官流失与司法改革具有一定的关联，但改革并不是导致法官流失的主要原因，相反导致法官流失的因素恰恰是改革的对象。法官流失问题的解决有赖于司法体制综合配套改革的推进，随着新一轮司法改革的推进，法官流失问题将逐步得到解决。在深化司法体制综合配套改革中，应当坚持“以案配编”和“以案配人”并重，切实减轻法官压力；严肃追责和职业豁免并重，依法精准定责；提高待遇和提升尊荣感并重，切实落实保障。通过上述举措，不断改善法官的生存环境，从根本上解决法官流失问题。

关键字：法官流失；职业豁免；司法改革

【合规研究】

7.认罪认罚从宽视野下我国企业刑事合规制度构建研究

作者：黄健、冯凯（北京德恒[重庆]律师事务所）

内容提要：域外国家司法实践证明，企业刑事合规制度在激励企业合规经营和惩治企业犯罪方面具有不可替代的作用。但我国企业刑事合规制度的构建仍处于构想阶段，使得我国企业合规管理制度建设缓慢，何况加大刑事处罚力度只是“治标不治本”，因而企业犯罪形势依然严峻，进而造成企业刑事犯罪惩治与构建良好的营商环境政策不协调。因此，构建企业刑事合规制度迫在眉睫。企业刑事合规制度与认罪认罚从宽制度同样可以达到优化司法资源配置的效果，二者均符合我国宽严相济的刑事政策，且从宽处罚理论基础相同，以认罪认罚从宽制度为基点构建企业刑事合规制度合理又有效。未来应通过发挥刑事强制措施的激励作用、建立企业犯罪附条件不起诉制度、将企业建立合规管理制度的情节法定化，构建起符合我国国情的企业刑事合规制度。

关键字：企业犯罪；认罪认罚从宽；刑事合规；附条件不起诉

8.央企合规监管制度的供给侧改革进路

作者：黄学伟（西南政法大学政治学法学理论研究基地）

内容提要：国务院国有资产监督管理委员会于2018年11月2日印发了《中央企业合规管理指引（试行）》，这不仅顺应了合规管理全球化的新趋势，也开启了加快推进法治央企建设的新篇章。央企合规监管制度建设必须结合央企自身特点，并顺应其发展规律。当前，我国央企合规监管制度建设存在合规监管架构不健全、合规监管部门对权责认识不到位、合规风险管控人员任职资格不明确、合规风险管控评价体系与问责制度不完善等问题。因此，对央企合规监管制度进行供给侧改革势在必行。在此基础上，应分别从顶层设计和具体实施两个方面，探索我国央企合规监管制度的供给侧改革路径，以促进法治央企建设。

关键字：合规监管；供给侧改革；合规部门

【实务前沿】

9.论危害珍贵、濒危野生动物罪的司法认定

作者：王国平（西南政法大学法学院）

内容提要：随着非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪被整合为危害珍贵、濒危野生动物罪，危害珍贵、濒危野生动物罪在主观明知要件、行为要件及法定刑升格条件的司法适用中出现了新的问题，有必要审视本罪的司法认定。对本罪主观明知要件的认定，既要考虑常识性认知，也应立足于实践经验。对本罪行为要件的认定，则应坚持分类处置和以刑制罪原则。而认定本罪的法定刑升格条件时，应保持本罪与其他罪名的处罚协调，以及本罪内部各行为类型间的处罚协调。

关键字：野生动物；主观明知要件；行为要件；法定刑升格条件；以刑制罪

10.需求与回应：环境纠纷行政调解问题探析

作者：陈建华（湖南省郴州市中级人民法院执行局）

内容提要：近年来，随着环境污染问题的凸显，环境纠纷复杂多样，呈现井喷态势。作为多元化纠纷解决机制之一，行政调解因其高效、和谐的优势备受青睐，成为化解环境纠纷的“东方经验”。在环境纠纷解决中推行行政调解具有坚实的基础，包括环境资源的公益性及环境权益的行政性奠定的理论依据，以及多年探索的实践依据和良好的立法基础。然而，现行环境纠纷行政调解制度也有许多不足之处，如立法供给不足、机构设置不合理、人员配置不专业、调解程序可操作性差及与司法衔接不顺畅，成为阻碍行政调解高效、合理解决环境纠纷的桎梏。为了建构起适应我国国情的环境纠纷行政调解制度，需要尽快解决前述问题，从立法、机构与人员设置、程序等多个维度进行重构。

关键字：环境纠纷；行政调解；司法制度

11.论破产程序中的临时表决权

作者：孙北、董振班（江苏钟山明镜[宿迁]律师事务所，中国民主促进会宿迁市委）

内容提要：设置破产制度的最核心目标是对债权人予以公平对待，使各债权人在企业资不抵债等情况下能够获得公平的清偿。如何维护债权人的利益是设置破产制度要考虑的核心问题，而对于债权人来讲，表决权是其维护自身权益最重要的权利。鉴于客观存在的多种因素，在实践中破产管理人及法院无法在短时间内确定相应的债权数额。为了保护各债权人的利益，推进债权人会议顺利进行，需要赋予未确定债权数额的债权人表决的权利，这项权利就是所谓的临时表决权。破产程序中临时表决权的设置决定着临时表决权的运行，临时表决权程序与实体要件的设置更是把控着临时表决权运行的命脉。对临时表决权程序与实体要件的分析，能够揭开临时表决权的神秘面纱，在实务操作中为破产案件的顺利办理提供有益路径。

关键字：临时表决权；债权人；破产程序；异议程序

12.论破产清算程序中的监督机制

作者：陈留永、薛笑梅（湖南省长沙市中级人民法院执行局，湖南省益阳市中级人民法院民二庭）

内容提要：破产清算程序是破产程序中最为典型的普通程序，即指人民法院审理破产清算案件所适用的程序，主要包括立案与受理、宣告破产和终结破产等环节。破产清算程序的监督机制包括内部监督和外部监督。本文以司法者的视角，从处理的具体案例出发，初步探讨上级法院对下级法院审理的破产清算案件的程序监督机制，并据此提出一些完善建议。

关键字：破产制度；清算程序；监督机制

13.反思与重构：我国监护权撤销制度研究

——以242件司法案例为样本

作者：李睿龙（重庆市第五中级人民法院）

内容提要：随着《中华人民共和国民法总则》的出台，监护权撤销制度在立法层面日益完善。但经过实证研究，现行监护权撤销制度仍存在触发情形不完备、撤销方式不灵活、后续保障不充分等现实困境。触发情形及撤销方式的缺陷缘于监护权撤销制度中比例原则适用的缺位，后续保障不充分则体现出司法监护理念的缺失。监护权撤销制度作为保障未成年人权益最大化的机制，在制度设计中，应以比例原则作为理论基础，并以国家监护作为现实保障。首先，以比例原则为指导，设置中间过渡撤销方式（即监护中止），引入财产侵犯惩戒机制，强化公共救济措施的前置；其次，在国家监护视野下，区分国家临时监护与长期监护，合理衔接寄养、收养制度，形成监护权撤销后的有效关怀机制；最后，明确监护权撤销后的恢复机制及配合监护监督机制。

关键字：监护权撤销制度；比例原则；国家监护

14.胎儿抚养费请求权问题研究

——以交通事故损害赔偿案件为例

作者：杨济华、周清林（西南政法大学民商法学院）

内容提要：《中华人民共和国民法典》第16条采用概括加列举的立法模式明确了胎儿在遗产继承与接受赠与两种情况下具有民事权利能力，而对于其他情况尚未作出具体规定。有必要将该条规定中胎儿的民事利益保护范围适当扩大。通过对相关学说以及案例的分析，本文认为在交通事故中，父亲因事故不能履行扶养义务的，胎儿也应当作为被扶养人请求侵权人予以赔偿，从而更大限度地保护胎儿的民事利益。

关键字：胎儿；抚养费请求权；民事权利能力

15.虚开发票罪中“虚开行为”的类型界定

作者：阮毅、刘洋（成都市高新区人民检察院）

内容提要：我国刑法第205条将虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票界定为“为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开和介绍他人虚开”四种类型。《刑法修正案（八）》虽增设了虚开发票罪，却未明确虚开发票行为的具体类型。实务界坚持直接套用我国刑法第205条之规定的立场，但缺乏具体说理；理论界则生发出了反对套用论，但论证说理不够充分。界定虚开发票罪中的“虚开行为”类型，不能仅从条文位置和条文关系上进行简单理解和套用，而应从行为应罚性、需罚性、现实性三个层面进行分析。据此，应认为虚开发票罪中的“虚开行为”包括“为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人虚开”四种类型。为避免理解和适用分歧，可以将刑法对应章节进行调整归并。

关键字：虚开发票；行为方式；行刑衔接；罪名整合

【法学教育研究】

16.以过程管理为中心的法学研究生毕业论文指导模式研究

作者：陈伟、黄梦圆（西南政法大学法学院，重庆市新型犯罪研究中心）

内容提要：毕业论文是研究生理论水平和学术创新能力的综合呈现，同时也是检测高校教学科研质量的重要指标。以过程管理为中心的毕业论文指导模式具有长期性、开放性、实时性、持续性，是弥补师生互动性缺失、及时反馈论文指导成效、注重毕业论文学术素养的科学设计。为促进法学研究生毕业论文写作目的与具体操作之间的融通，提升法学研究生毕业论文写作的创新能力与学术涵养，应当优化导师遴选机制、强化学生文献梳理和基础写作训练、加强论文指导与意见交流，通过信息化管理平台推动指导过程的双向交叉反馈，在学术激励和科研成果转化中培养法学研究生的创新思维，促使法学研究生毕业论文质量和学术创新能力的不断提升。

关键字：毕业论文；指导模式；过程管理；学术激励

17.专业交叉融合背景下电子证据法课程建设研究

作者：谢小剑（江西财经大学法学院）

内容提要：随着我国电子信息化的飞速发展，证据法学与电子信息技术呈现出逐步交叉融合的趋势。我国立法构建了电子证据法体系，学术界对电子证据法的研究也取得一定成果，其与传统证据法制度差异较大。实践中对具备交叉融合背景的电子证据法学人才需求巨大。将来，电子证据法课程应当成为我国诉讼法学课程建设的重点。电子证据法课程建设目标应当以回应实践需要为出发点，有效衔接电子证据法与其他专业课程，设计交叉融合的教学内容，通过实验教学与理论教学相结合提升教学水平，培养具有交叉知识背景的教师，解决当前电子证据法的教学困境。

关键字：交叉学科；电子证据法；课程建设；实验教学

18.审判学视域下模拟法庭教学模式的完善策略探讨

作者：吕辉（西南政法大学人工智能法学院）

内容提要：在新时代法学教育领域，模拟法庭教学具有不容忽视的重要价值，包括对卓越法律人才的培养、向实践教学回归、提升学生综合能力以及落实“以学生为中心”的教学理念等。近几年，模拟法庭教学发展如火如荼，也遇到了一些瓶颈，如教学理念陈旧，教学方法有待改进，教学资料存在局限性，教学保障不够充分。在以审判为中心的诉讼制度改革背景下，必须有针对性地进行相应的教学改革，提升模拟法庭课程的地位，强化教学系统思维和整体思维，弱化“模拟”，强化“实训”，丰富模拟法庭教学手段以重塑模拟法庭教学理念；也需要夯实学生亲历诉讼的基础，衔接课堂教学，细分教学环节，并贯彻和强化全流程释法说理；同时，采取各种措施优化教学素材和强化教学保障。

关键字：审判学；模拟法庭教学；教学方法；智慧教学

19.人工智能时代法律职业的挑战与应对

作者：谢拓（陇东学院政法学院）

内容提要：近年来，人工智能技术的广泛应用，与司法实践的不断融合，给法律职业带来不少机遇，同时也提出了来自就业、法律、理论、风险和人才供给等方面的挑战。一方面，需要实务部门与理论界积极应对，用理论、立法、监管引导规制人工智能的发展；另一方面，人工智能时代对法治人才提出了新的要求，需要法学教育作出积极回应与变革，从培养目标、培养模式、教学内容、教学主体和教学方法等方面进行创新。

关键字：人工智能；法律职业；法学教育；人才培养

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