《法学评论》2021年第6期要目

《法学评论》2021年第4期要目
湖南大学《湖湘法学评论》期刊成功获批
《法学评论》2021年第2期要目
《法学评论》2021年第1期要目来源：北大法律信息网
《法学评论》2021年第6期要目

【本期特稿】
1.定期金给付方式在我国人身损害赔偿中的适用张新宝、赖成宇（1）2.我国法官裁判责任的追究限度郭延军（16）【专论与争鸣】3.论《共同纲领》中的民主原则钱坤（27）4.论违法行为的信用惩戒陈国栋（40）5.被害人受骗同意的效力判定：修正的法益关系错误说之提倡贾学胜（51）6.《民法典》实施背景下《保险法》修订的若干疑难问题研究

周玉华（63）

7.工作时间的法理重述及规范构造王天玉（78）8.论我国特殊工时制的改造：在弹性与保障之间王倩（93）【热点透视】9.论个人信息保护的专责机关高秦伟（106）10.人格权禁令之程序法路径严仁群（119）【立法研究】11.论婚姻保护的立宪目的——兼回应“离婚冷静期”争议秦奥蕾（130）12.论法律规范的发生机制——基于社会认知的视角宁凯惠（141）【生态文明与环境法治】13.比较法视野中的实验动物伦理与安全法治模式——兼谈实验动物法与中国特色动物保护法体系建设的关系莫菲（148）【涉外法治】
14.OECD下数字税收法律治理的框架与路径：美国范式及中国借鉴岳树梅、许俊（159）【实务评析】15.论融资租赁承租人擅自转租租赁物时出租人的法定解除权王瑛（173）16.《民法典》视野下婚内协议的效力认定申晨（181）

【本期特稿】

1.定期金给付方式在我国人身损害赔偿中的适用

作者：张新宝、赖成宇（中国人民大学法学院）

内容提要：定期金给付方式是一种重要的人身损害赔偿给付方式，其主要解决的是未来的损害和赔偿期数不确定的情况下赔偿金如何支付的问题。《民法典》第1187条的规定应当解释为包含了定期金给付方式的内容，并以此为司法解释的相关规定提供法律渊源基础。定期金给付方式适用于给付残疾赔偿金与辅助器具费，除此之外其他人身损害赔偿费用可通过一次性支付、狭义分期支付或者待发生后另行起诉来给付。采用定期金给付方式，应设定相应担保来保障债务未来有效履行或执行，也应兼顾当事人意愿和侵权人的实际经济状况。采用定期金给付方式，应同时确定支付时间：残疾赔偿金从定残之日起开始支付，辅助器具费从器具实际交付使用时开始支付。定期金终止支付时间取决于被侵权人受害后的实际生存年限。按年支付定期金较为合理并易于执行，法官可以结合案件的实际情况设定支付的间隔期限。实践中定期金执行难的问题，可以通过提高信息化管理水平来解决。

关键词：定期金；赔偿给付方式；分期支付；人身损害赔偿

2.我国法官裁判责任的追究限度

作者：郭延军（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：在追责语境下，裁判错误就是裁判违法。新修订的《法官法》缩小了对法官裁判错误的追责范围，这主要体现在将"重大过失"增加为追究过失裁判错误之法律责任的条件，但责任形式仍然包括宪法相关法责任和刑事责任。按照审判独立和审判监督平衡的原理，我国应进一步限缩法官裁判责任：一是对法官过失裁判错误的追责应以宪法相关法责任为限，不宜追究刑事责任；二是随着法官职业素质的提高和法官审判职业内外的活动得到有效监督，对法官过失裁判错误追究宪法相关法责任宜采取谦抑态度。

关键词：法官；裁判责任；裁判错误；追责限度；司法规律

【专论与争鸣】

3.论《共同纲领》中的民主原则

作者：钱坤（中国人民大学法学院）

内容提要：《共同纲领》中的民主原则以新民主主义理论为基础，指向"人民民主"与"实质民主"，在规范体系中起到建构性作用。在国家权力配置领域，《共同纲领》设置了常态与过渡两种体制。从民主原则中可以提炼出民主正当与民主制约两项规范要求，二者间虽存在一定张力，但初步建构起了国家权力正当化的体系。在基本权利保障领域，与国体相适应的"民主权利"观侧重于权利的制度属性，具有多元面向的"专政"概念则与其相互构成，民主原则成为基本权利的分配规范。《共同纲领》以其民主原则深刻影响了新中国的宪法秩序，但伴随宪法修改与变迁，对现行宪法中民主原则相关规范的解释还应更多注意到其与法治国家、人权保障等规范的交互影响。

关键词：《共同纲领》；民主原则；民主集中制；人民民主专政；国家权力配置

4.论违法行为的信用惩戒

作者：陈国栋（大连海事大学法学院）

内容提要：信用惩戒在疫情防控中的广泛适用需要解决违法行为可否以及如何实施信用惩戒的问题。相较于违法行为也是违约行为说，从违法行为的信用风险维度出发理解违法行为的信用惩戒更具合理性。其内在逻辑在于，失信的本质不在于违约，而在于失去资源配置主体的信任。违法行为正因有助于资源配置主体预判进而规避资源配置风险而具有信用信息维度。行政机关作为执法资源配置机关、公共资源配置机关，可以利用违法信息作为信用信息来规避执法资源配置风险、公共资源配置风险。据此逻辑，行政机关可以根据违法行为信息实施信用惩戒，但这种惩戒本质上是规避资源配置风险之举措，而非违法行为的惩戒手段。与之相应，信用惩戒必须建立在科学的算法之上，针对不同的资源配置领域与不同程度的风险而分领域、分层级实施。

关键词：违法行为；信用惩戒；违法行为信息；资源配置；风险规避

5.被害人受骗同意的效力判定：修正的法益关系错误说之提倡

作者：贾学胜（暨南大学法学院/知识产权学院）

内容提要：被害人受骗同意是否有效，迄今为止的主观说和客观说诸观点均难以得出完全合理的结论。受骗同意问题的实质，就是探求"任意性"的具体判断标准。阿茨特的法益关系错误说以刑法只保护"存在状态"的法益为立论基础，导致在紧急状态欺骗和博爱目的欺骗的场合，对同意效力的判断结论违背国民法感情。既然法益是人格发展之工具，就不能否认法益也具有交换价值，质言之，刑法不仅保护法益的存在价值，也保护交换价值。修正法益关系错误说的立论基础，就找到了破解阿茨特法益关系错误说在面对紧急状态欺骗和博爱目的欺骗时解释不能之困境的钥匙。应以修正的法益关系错误说作为被害人受骗同意的法律效力的具体判断标准。

关键词：被害人受骗同意；法律效力；修正的法益关系错误说

6.《民法典》实施背景下《保险法》修订的若干疑难问题研究

作者：周玉华（北京外国语大学法学院）

内容提要：《保险法》修改已经纳入十三届全国人大常委会2021年立法工作计划。《民法典》的颁布实施对《保险法》有重要影响。《民法典》与《保险法》属于一般法和特别法的关系。保险活动不仅要符合《保险法》的规定，也要满足《民法典》的要求，但是《保险法》有其特殊规则，有些地方不能适用《民法典》规定。如何正确理解两者(特别是合同法部分)之间的差异并掌握法律适用尺度就成为当务之急迫。本文试图按照《民法典》第一编第六章民事法律行为和第三编第一分编合同通则的章节顺序，从合同订立、合同解释、合同效力、合同履行、合同变更与转让、合同终止和争议解决的顺序逐一对比分析《民法典》合同规则与保险合同法适用差异的主要方面，并试图确立《民法典》债法理论对保险合同的有条件适用关系，并运用债法理论对保险合同争议疑难问题进行分析、对违背《民法典》立法精神和基本原则的法律规定和司法裁判规则提出自己的意见和建议，以期引起业界讨论和共鸣。

关键词：合同成立与生效；格式条款；合同转让；合同解除；诉讼时效

7.工作时间的法理重述及规范构造

作者：王天玉（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：工作时间具有多义性并对应不同的法律效力。在学理上，工作时间认定存在"实际劳动说"与"指挥命令说"，我国大陆地区司法事实上采取了"实际劳动说"，将不符合劳动给付要求的值班等时间归入工作与休息之间的第三类时间。而"指挥命令说"在劳动形态日益灵活多元的趋势下也面临解释力不足的困境。因此，应引入"劳动解放法理"，以"劳动者可依自己之目的充分利用时间"为标准，划定工作与休息的时间分界，排除第三类时间。判断劳动者是否获得解放之状态，可适用饮酒测试的分析方法，旨在具象化劳动者是否负有保持劳动力之义务。在工作时间定性基础上可进行类型化，根据劳动强度和"业务遂行性"分为正常工作时间与非正常工作时间，前者受劳动基准法上标准工时的强制规范，后者可由劳雇双方协商后报劳动行政主管部门审批，以基准强制与约定审批相结合的路径实现工作时间的规范。

关键词：工作时间；业务遂行性；劳动基准；指挥命令

8.论我国特殊工时制的改造：在弹性与保障之间

作者：王倩（同济大学法学院）

内容提要：我国现行特殊工时制不仅滞后于整体社会发展，而且存在规定粗糙、不完善的问题。实践中既有部分用人单位正当的工时弹性化需求得不到满足，也有部分用人单位滥用特殊工时制侵犯劳动者的权益。将来在改造特殊工时制时，首先应该同步调整严格而僵化的标准工时制，保障特殊工时制下劳动者的休息权，考虑引入其他的工时弹性化手段，加强监督检查并加重法律责任。然后可以适度放宽综合计算工时工作制适用的岗位范围，对不定时工作制则应从严把握。最后，应将适用特殊工时制的前提条件设定为"行政许可"加"劳动者个人同意"，并明确未经审批的特殊工时制约定无效。

关键词：996；综合计算工时工作制；不定时工作制；休息权

【热点透视】

9.论个人信息保护的专责机关

作者：高秦伟（中山大学法学院）

内容提要：个人信息保护有赖于政府积极作为，如何设立专门的监督机关落实个人信息保护事务，虽因立法及行政体制有所差异，但绝大多数国家和地区均认为个人信息保护专责机关对个人信息的守护、平衡隐私和促进个人信息自由流通具有举足轻重的作用。中国个人信息保护立法对此规定并不明确且将规制权力分散于诸多部门之中，分散型规制体制因执法责任边界不清而呈现规制真空或者重叠的现象。设立个人信息保护专责机关，是国家通过组织运作保障个人权利的重要体现，对行政组织法理提出了更高要求。分殊化的行政组织设计，可以充分发挥行政组织作为规制手段的作用，不仅有利于促进统一规制和部门协调的实现，更有益于丰富行政组织法的研究。

关键词：个人信息保护；专责机关；行政组织类型化；统一规制；部门协调

10.人格权禁令之程序法路径

作者：严仁群（南京大学法学院）

内容提要：《民法典》第997条与《专利法》第66条等三个条文高度一致，表明它指向的是诉前行为保全，但作为例外，对家暴行为应适用人身安全保护令。"立法说明"对此也明确予以肯定。保全程序属广义的非讼程序。基于《民法典》第995条，当事人既可提起行为给付之诉，以获得终局禁令，也可在诉前或诉中，依《民事诉讼法》申请诉前或诉中禁令。当事人获得诉前禁令后并非总是要提起后续诉讼，但也不应期待通过极简的程序获得长期甚至永久禁令。禁令的主文应恰当表述，以使其有较宽的既判力客观范围。并非实体法中的每个规范都是实体规范。

关键词：人格权禁令；诉前行为保全；行为给付之诉；不作为请求权

【立法研究】

11.论婚姻保护的立宪目的

——兼回应“离婚冷静期”争议

作者：秦奥蕾（中国政法大学法学院）

内容提要：宪法第49条明确规定了"婚姻受国家的保护"和"禁止破坏婚姻自由"，对婚姻的基本立场是保护性的。婚姻保护立宪目的证立所展现的逻辑性表明其兼有制度保护与权利保护面向，包括：保护婚姻与家庭同构传统及在同构秩序中婚姻承担的生育与经济功能；对女性给予特别保护来实现婚姻家庭结构中的性别平等；保护以爱情作为婚姻结合或婚姻解除关键要素的婚姻自由。上述立宪目的构成了婚姻立法应该尊重的基本宪法价值。离婚冷静期设置意在维护婚姻家庭结构稳定性，具有正当性。但不加区分的绝对性的离婚限制忽略了婚姻宪法保护内涵的多元价值构造，且未能考察这一限制造成的对特定相关人的可能损失，未采取分类化立法。应该考虑建立离婚冷静期设置的例外情形，通过更周密的规范设计保障婚姻自由以及透过婚姻自由的其他权利。

关键词：婚姻立宪目的；婚姻家庭同构秩序；女性特别保护；婚姻自由

12.论法律规范的发生机制

——基于社会认知的视角

作者：宁凯惠（广东外语外贸大学法学院）

内容提要：建立完备的法律规范体系，首先要创制合规律性与合意志性结合、自由价值与秩序价值统一的法律规范。法律规范的特质在于它的国家性，它是国家性的社会规范，是法律构成的主要、中介、直接的要素。社会认知是法律规范发生的不可或缺的基本要素，法律规范的发生，包括宏观的种系发生和微观的个体发生，都必然受社会认知的制约和影响。法律规范的发生过程普遍、始终存在一个社会认知机制，这一认知机制是反映性认知、价值性认知、规范性认知和选择性认知相互联系、相互作用的结果。法律规范发生受到经济、政治、文化、国际环境、社会认知的共同影响，其中社会认知发挥着由此及彼、由表及里的连接贯通功能，进而形成了法律规范发生的整体机制。

关键词：法律规范；发生机制；社会认知

【生态文明与环境法治】

13.比较法视野中的实验动物伦理与安全法治模式

——兼谈实验动物法与中国特色动物保护法体系建设的关系

作者：莫菲（北京外国语大学）

内容提要：实验动物法涉及多重利益平衡和综合风险防控，其中的重点是伦理和安全。我国实验动物法律制度存量不足，应重视实验动物法治模式选择。对域外法治经验的分析显示，以立法和行政监管为主的欧盟模式较之以受到执法监督的自行监管为主的美国模式对我国更具借鉴意义。我国实验动物法治优化路径，应以加强国家立法、理顺行政监管体制、加强行政能力建设为核心，而立法重点在于在国家立法中引入福利、安全、风险预防、3R原则等理念和原则，并加强机构内部动物管理和福利组织、实验后动物处置等方面的制度建设。实验动物法研究提示，应在中国特色动物保护法体系建设中贯彻"保护优先"原则，并在《野生动物保护法》修法和体系整体构建时重视对实验动物法的研究。

关键词：实验动物法；伦理；生物安全；美国和欧盟模式；动物保护法体系

【涉外法治】

14.OECD下数字税收法律治理的框架与路径：美国范式及中国借鉴

作者：岳树梅、许俊（西南政法大学国际法学院）

内容提要："GAFA"规制、美法博弈、企业数字化利益渗透使各国瞩目数字经济税基侵蚀与利润转移，税法迎来百年变局。其中，数字经济税收法律关系公权与私权"一对变量"、国际与国内"两大维度"形成2+2理论矩阵并融入数字税收法律治理全生命周期。OECD双支柱以新实际联系、利润分配等规则重塑税收多边共治"公权倾向"格局；美日数字贸易协定藉由数字税禁征、条款竞合、独立例外条款体系及强权工具塑造美式"私权倾向"国际维度，TCJA借力BEAT、GILTI等建立美式"公权倾向"国内维度，二维相辅相成缔造数字税收法律治理美国范式。立足SWOT分析，中国应构建"一带一路+全球"组织协调、"遵从+风险"技术调和、"税种+内外"范式联动的数字税收法治体系和"国际一统"数字市场，妥善处理二维公私张力，打造中国特色数字税收法律治理。

关键词：OECD；数字税收；法律治理；美国税改

【实务评析】

15.论融资租赁承租人擅自转租租赁物时出租人的法定解除权

作者：王瑛（中央民族大学法学院）

内容提要：《民法典》对融资租赁规则作了一些修改，但仍不够完善。在承租人擅自转租租赁物的情形下，《民法典》第753条赋予出租人依法解除合同的权利，擅自转租并不能等同于合同目的无法实现，实质上将出租人行使法定解除权利的条件限窄了。获得约定租金是出租人的主要合同目的。出租人实现租金债权可以有多种方式，承租人擅自转租租赁物并不必然导致租金债权无法实现。因此，不应将解除合同的权利直接赋予出租人。承租人擅自转租租赁物，在依法确定出租人是否有权终止合同时，应该根据保障租金债权实现的情况作出综合判断。

关键词：融资租赁；擅自转租；根本违约；法定解除

16.《民法典》视野下婚内协议的效力认定

作者：申晨（中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：《民法典》合同编第464条第2款规定身份协议可以根据其性质参照适用合同编，但未明确参照适用的条件。婚内协议的效力认定进路依次为是否有特别规定、是否属于可自治范围、是否具有特殊自治法理。婚内协议可自治范围需重点考察是否限制人格权益、违反婚姻法定内容、破坏婚姻伦理基础。婚内协议的特殊自治法理表现为非利己要素对意思表示的渗透和利益博弈的结构化，最终体现为意思表示的偏差性。夫妻财产约定协议需满足关联性、结构性、现时性要求，以此为基点，夫妻间赠与应区分为夫妻财产约定、一般赠与、无任意撤销权赠与三种解释类型。夫妻忠诚协议的生效条件为：以履行基础夫妻忠实义务为内容；不得限制人格权益、违反婚姻法定内容；不得约定过高的赔偿数额；签订书面协议。单方虚假意思表示、重大误解、欺诈、胁迫规则，对婚内协议应当限缩适用。

关键词：婚内协议；意思自治；夫妻间赠与；夫妻忠诚协议；意思表示瑕疵

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